摘 要

　　本文从笔者团队近期办结的一宗上市公司实际控制人涉嫌背信损害上市公司利益罪谈起，以律师辩护实务的角度，对本罪的历史沿革、构成本罪的特殊主体、实行行为、造成后果以及实行行为与造成后果之间的因果关系等方面，深入阐述辩护律师如何结合刑法理论寻找对本罪被告人有利的切入点，如何划清此罪与彼罪、罪轻罪重之间的界限，如何运用辩护策略使涉案被告人合法权益最大化，作为资深深圳法律顾问，愿与业界同仁交流学习。

　　近年来，随着“投资者保护”理念的深入人心，对上市公司监管的趋严，涉及上市公司控股股东、实际控制人、上市公司董事、监事、高级管理人员侵害上市公司利益的违法行为及犯罪行为的案件数量呈现明显的上升趋势。例如，涉及违规信息披露的“瑞幸咖啡”财务造假案、“康美药业”巨额资金去向不明案，涉及违规对外提供担保的“天马股份”案等等，给上市公司利益造成了严重损害，涉及的责任人员也分别被追究民事责任、行政责任乃至刑事责任。

　　近期，本所多个律师团队共同参与办结的周某(化名)涉嫌背信损害上市公司利益罪、职务侵占罪一案，即属于上市公司管理中的“核心人物”多次利用上市公司违规对外提供担保，导致上市公司利益遭到重大损害，“东窗事发”而被追究刑事责任的典型案例。

　　一、案情概览

　　周某，某市某上市公司前法定代表人、董事长兼总经理。20XX年，周某因在任期间涉嫌违规行为被该市证监局行政调查，在调查过程中，证监局发现周某涉嫌背信损害上市公司利益罪的犯罪线索，随后依照行政机关移送违法犯罪案件的相关规定，将本案移送至该市公安局立案侦查。

　　在法院审理期间，公诉机关指控行为人周某任职某上市公司前述职务期间实施了多起涉及职务侵占罪、背信损害上市公司利益罪的犯罪行为。在本案的审查起诉、审判过程中，辩护律师始终坚持行为人周某的相关犯罪行为均构成背信损害上市公司利益罪而不构成职务侵占罪的辩护观点。

　　该案经开庭审理，最终一审法院认定被告人除构成一宗职务侵占罪之外，其余均采纳了辩护人的辩护观点和辩护主张，认定构成背信损害上市公司利益罪。一审上诉期满后行为人未上诉，公诉机关未抗诉，该案已发生法律效力。从刑事辩护实务来看，应该说取得了比较好的辩护效果。

　　二、背信损害上市公司利益罪的定义和特点

　　背信损害上市公司利益罪是2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》中新增的两条背信罪之一(另一个是“背信运用受托财产罪”，鉴于篇幅有限，不在本文讨论之列)，“背信损害上市公司利益”是指上市公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员违背对上市公司的忠实、勤勉义务，利用职务的便利，操纵上市公司损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

　　从本罪的历史沿革来看，“背信损害上市公司利益”的行为在某种程度上可溯源于《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条有关上市公司董事、监事、高级管理人员忠实、勤勉义务的规定。中国证券监督管理委员会制定的《上市公司章程指引》《上市公司治理准则》等部门规章或文件也对上市公司董事、监事、高级管理人员的忠实、勤勉义务做出了规定，设置了违背忠实、勤勉义务的民事责任和行政责任。

　　随着市场经济的逐渐发展，出现越来越多情节非常恶劣、严重损害上市公司合法利益的行为，如相关行为人将上市公司作为自己的融资平台，以无偿或者明显不公平的条件进行不正当关联交易等非法手段，严重损害上市公司以及众多中小股东利益。

　　基于此，在《刑法修正案(六)》中将该类行为列为刑事犯罪，即背信损害上市公司利益罪。该罪是在民事责任和行政责任的基础上，对于上市公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员严重违反忠实、勤勉义务予以刑事化的结果。

　　目前《刑法》规定的400余个罪名中，本罪的犯罪主体极为特殊，仅限上市公司控股股东、实际控制人、上市公司董事、监事、高级管理人员，是现行《刑法》罪名中唯一一个只专门针对上市公司“核心管理层人员”设置的罪名。

　　不难看出，立法者的立法意图非常明显，那就是严厉打击上市公司核心管理层人员严重违反忠实、勤勉义务给上市公司利益造成重大损害的行为。犯罪对象也仅限“上市公司”。上市公司属于公众公司，股东数量众多，少则数百人，多则数十万甚至达百万以上，上市公司的利益被严重损害关涉到众多股东的切身利益，社会影响巨大。此罪的犯罪对象仅限上市公司，目的也是突出保护上市公司利益的必要性和紧迫性。

　　本罪自《刑法修正案(六)》确定以来已经过近14年，截至本文截稿，笔者通过大数据检索，本罪对外公布的经过法院裁判生效的案件不超过10宗，可谓数目寥寥。但是，考虑到目前我国股票发行改革正逐步的由核准制向注册制过渡，上市公司的数量将会大量增加，而信息披露的真实、充分、及时是注册制的应有之意，加之政府对于上市公司的监管力度不断加大，可以预见在未来一段时间，与本罪有关的案件会不断出现。

　　因此，笔者认为，从律师辩护实务的角度出发，对背信损害上市公司利益犯罪进行相应的法律研讨，很有必要。

　　三、背信损害上市公司利益罪的辩护方略

　　(一)起点：准确核定 “犯罪数额”

　　依据2006年《刑法修正案(六)》有关背信损害上市公司利益罪的规定，上市公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员违背对上市公司的忠实、勤勉义务，利用职务的便利，操纵上市公司损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的，即构成此罪。但是从法律实务来看，对于如何具体认定重大损失，如何确定直接经济损失的具体数额，就成为了行为人到底是应当承担刑事责任、还是承担行政责任或民事责任的分界点。

　　2011年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对此作了明确的规定，在追诉的数额标准方面，要求行为人的“背信行为”给上市公司造成的直接经济损失必须达到人民币150万元以上。所以，辩护律师对于这类犯罪的辩护，必须首先注意从相关案件材料中，准确核实直接经济损失数额。比如说，如果最终经核实行为人给上市公司造成的直接经济损失达不到这一数额的，显然就因为达不到相应的追诉标准而无法被追究刑事责任。

　　一般而言，对于《刑法》规定五项具体行为中第一、三、五项“无偿、向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产、无正当理由放弃债权、承担债务”的行为造成的损失，比较容易判断，往往只需要鉴定其所提供的资金、商品、所放弃的债权、所承担的债务的具体数额即可;而对于《刑法》第一百六十九条之一第二项“以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的”，其中何为“明显不公平的条件”、以及“该明显不公平的条件造成的实际损失数额”，往往是控辩双方争议的主要焦点。此种情形下，就需要结合具有相应鉴定资质的价格认定机构出具的《价格认定书》、审计机构出具的《司法鉴定报告》等第三方评估机构的鉴定意见，来作出最终评价。

　　在司法实务中，行为人采取违规对外担保的方式损害上市公司利益的情况比较普遍和常见。在这种情形中，有关直接经济损失的数额如何确定，辩护律师必须高度重视。究其原因，主要是因为行为人以上市公司名义违规对外担保，给上市公司造成的往往只是一种或然性损失，若在追诉过程中，上市公司的担保责任因主债务人履行债务完毕而消除的，则就不存在因给上市公司造成直接经济损失，而需要追究行为人背信损害上市公司利益罪刑事责任的情形。

　　反之，如果因行为人违规担保，符合《刑法》第一百六十九条之一第四项“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保”所述情形的，辩护律师还需要进一步认真分析，该或然损失是否由或然转变成必然、上市公司是承担连带保证责任还是补充清偿责任，认定损失的相关法院判决或者其他法律文件是否已经发生法律效力、有关法律文件是否进入执行阶段并实际划扣上市公司款项、最终是否给上市公司造成实际的损失等。总之，辩护律师应当特别注意有关损失是否确有发生以及相应的具体数额，以便做好辩护工作。

　　通常而言，如果相关案件进入司法程序之后，上市公司直接经济损失的确定是由办案部门委托司法审计机构、价格鉴定部门通过审计或鉴定予以确定的，辩护人就要特别注意相关机构是否具有相应的鉴定资质，且其资质证明相关的文件是否在有效期内;具体人员是否具有鉴定资格，其鉴定人资格证书是否在有效期内;辩护人亦要注意赖以形成司法鉴定意见的检材来源是否合法，检材是否完整可靠;鉴定程序是否符合《司法鉴定程序通则》等鉴定相关文件的规定等等。

　　司法实践中，有相当数量案件所涉及的司法鉴定意见因程序不合法或检材来源不可靠而被依法排除，没有作为定案的依据。因此，对于鉴定意见的严格审查是做好本罪辩护非常重要的切入点。

　　在辩护实务中，辩护律师还必须注意到，除了前述有关数额方面的追诉标准之外，2011年出台的相关追诉标准的规定，还增加了关于认定本罪造成上市公司利益重大损害的其他标准，即因行为人的背信行为“导致上市公司证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易”。此处的“导致上市公司证券被终止上市交易”比较好理解，但是“多次被暂停上市交易”中的“多次”如何理解，我国现行法律以及司法解释并无并明确的规定。考虑到2020年3月1日起施行的修订后的《证券法》已经取消了“暂停上市”的相关规定，故该等情况在今后实践中应不大可能出现。从辩护的角度来看，辩护律师就需要及时掌握相关法律规定修改的变化，做到在辩护工作中有的放矢，与时俱进。

　　(二)关键：认真分析行为人在上市公司中的真实地位和作用

　　鉴于本罪的行为主体为特殊主体，即仅包括上市公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员几类，行为人在上市公司中的真实地位和作用如何，是否与上市公司利益的重大损失之间存在直接关联，关涉到行为人是否构成犯罪及构成犯罪后的量刑轻重等切身利益。因此，从行为人在上市公司中的真实地位和作用等方面入手，是做好此类犯罪刑事辩护工作的关键。具体做法如下：

　　首先，辩护人在开展辩护工作时，需要认真核查行为人在履职过程中的行为与上市公司所遭受的经济损失之间是否具有刑法意义上的因果关系。换句话说，辩护人应认真核查行为人与上市公司之间的雇佣合同、劳动合同、委任书和股东大会、董事会决议等文件资料，来确定其在上市公司中相应的岗位、职责和权限，进而判断行为人的实行行为与其被指控给上市公司造成的直接经济损失之间是否存在刑法意义上的因果关系。例如，辩护律师在核查上市公司股东大会、董事会等各种职能会议的会议纪要、会议决议等文件资料的过程中，如果发现行为人在会议中，对于上市公司违规对出借款项、担保等明确提出了反对意见，甚至投出了反对票，则要高度重视，因为依据相关法律法规的规定，在该情形中，行为人无需承担法律责任，也就更谈不上追究刑事责任的问题。如果行为人在会议上只是口头表达了反对意见，相关公司文件中并无记录，作为辩护律师，则需要进一步核实相关情况是否属实，并在必要的时候向司法机关提供相关的核实材料，把辩护工作落到实处。

　　其次，在辩护实务工作中，辩护人还要特别注意上市公司的实际控制人和挂名董事、监事、高级管理人员之间是否存在控制与被控制的关系。在上市公司实际运行过程中，或为满足上市公司法定代表人、董事、监事、高管任职的特殊监管要求，或为实现实际控制人对上市公司的绝对控制，常有实际控制人的亲友“挂名”前述职务。对于该等“挂名”者在实际控制人的指使下实施本罪危害行为并造成上市公司利益受损时，是否构成本罪的共同犯罪，辩护人需要结合“挂名”者实际参与公司经营管理的行为、对公司的实际影响力、对实际控制人犯罪行为的明知程度等因素加以探究。如果“挂名”者实际并未参与上市公司经营管理等活动，或者“挂名”者实际上所起的作用较小甚至微不足道，则辩护律师应考虑从无罪或者罪轻的角度提出辩护意见。当然“挂名”者本身是否会因为仅“挂名”不实质参与上市公司经营管理等活动从而触及违反董事、监事或高级管理人员的勤勉尽责义务，则是另一个话题了。

　　第三，从犯罪主体角度来看，本罪针对性很强，主体界限明确。犯罪主体主要包括上市公司的董事、监事或者其他高级管理人员。那么，对于实践中经常发生的上市公司子公司、参股公司的董事、监事、高级管理人员违背对其任职公司的忠实、勤勉义务，造成子公司、参股公司直接经济损失或者上市公司利益损害的，在这种情形中，相关行为人是否需要承担刑事责任，是辩护实务中经常遇到的问题，需要辩护律师对此认真研究。

　　从《刑法修正案(六)》的相关规定内容来看，本罪的犯罪主体仅限于上市公司的董事、监事或者其他高级管理人员。对于上市公司的子公司、参股公司里面任职的董事、监事或者其他高级管理人员是否可以构成此罪，要分别情形，予以厘清：

　　一种情形是行为人在担任上市公司的董事、监事、高级管理人员时，同时兼任上市公司子公司、参股公司的董事、监事、高级管理人员的。在这种情形之中，行为人符合有关犯罪主体规定要求，可以构成此罪。在具体辩护实务中，辩护律师需重点从有关的经济损失是否归属于上市公司，相关损失是否与行为人在上市公司担任董事、监事、高级管理人员的职务直接有关这几方面进行辩护
。

　　另一种情形是行为人未担任上市公司的董事、监事、高级管理人员，而只是在上市公司子公司、参股公司担任董事、监事、高级管理人员的，如果因为行为人的相关行为给上市公司或者相关子公司、参股公司造成经济损失的，由于行为人不具有上市公司的特定身份，无法满足构成背信损害上市公司利益罪的主体要求，因而不具备构成此类犯罪在犯罪主体方面的特别要求，对此辩护律师也需要认真把握。

　　第四，关于独立董事能否成为本罪的犯罪主体的问题，也是我们在律师辩护实务中必须认真加以研究的。虽然目前尚未有因担任上市公司独立董事因严重违反法律规定被依法追究背信损害上市公司利益罪的例子，但是考虑到根据证监会的要求，上市公司当中，独立董事应当占到上市公司董事会成员的1/3以上，因此总体上算起来，独立董事占董事的人数不少。

　　毫无疑问，独立董事本身就具有董事的身份，这一点没有任何争议，《刑法》及相关的司法解释也并没有明确规定将上市公司独立董事排除在董事的范围之外。更何况，按照我国现行法律法规要求，对上市公司股东、实际控制人及其关联企业等关联方提供大额担保以及独立董事认为可能损害中小股东权益的事项等影响上市公司利益的重大事项，独立董事应当发表独立意见。另外，相关法律法规对独立董事在法律、财务等专业能力方面的任职资格有着更为严格的要求。因此，从某种意义上来说，独立董事因为其专业性和独立性，更应当对上市公司及全体股东尽到忠实、勤勉的义务。

　　但是，基于我国目前大多数上市公司独立董事制度尚不完善，部分上市公司独立董事“在其位未谋其政”的现状，辩护律师在辩护过程中，应当着重审查独立董事针对公司重大事项发表的意见、签署相关文件时，上市公司有没有向其全面、完整地提供了相关文件、材料，如果因为提供的文件、材料不齐备导致独立董事发表的意见或者投票表决被追究刑事责任，则辩护律师可以考虑从这方面入手，从无罪或者罪轻的角度进行辩护。

　　同时，考虑到独立董事平时并不在上市公司工作，其对上市公司的了解与在公司工作的董事对上市公司的了解差别比较大的实际情况，辩护律师还可以从独立董事是否严重违背对上市公司股东的忠实、勤勉义务，是否存在严重的对法律法规关于独立董事法定义务违反的情形这几方面入手提供相关的辩护意见。

　　最后，对于上市公司的“离职高管”是否要对任职期间实施的“背信行为”承担责任?这也是需要我们关注的问题。按照我国现行法律法规的规定，行为主体在任职期间实施了本罪规定的危害行为，达到了相应的追诉标准要求，在其离职后，对于其在任职期间该行为给上市公司造成的损失需要承担刑事责任。值得关注的是，关于“追诉时效”的问题，如果机关司法立案侦查的时间与危害行为实行终了的时间间隔超过了《刑法》所规定的追诉时效，则即使行为人的行为构成了犯罪行为，也因超过了追诉时效的规定而不应当承担刑事责任。如果司法机关启动追诉时已经超过了追诉时效的期限，则辩护律师需要及时提出相关辩护意见，依法维权。

　　(三)核心：正确认识和把握背信损害上市公司利益罪的主观故意内容和具体行为方式

　　一项具体的犯罪行为，之所以构成此罪而非彼罪，多数情形下其核心区别主要是行为人实施犯罪的主观方面内容和具体手段、方式不同所致。辩护律师的终极使命就是依法维护行为人合法权益，所以我们应当注意区别把握行为人实施犯罪行为的主观方面内容和具体手段、方式，划清罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

　　前述周某案中，公诉机关、人民法院和辩护律师之所以对行为人涉嫌或构成的罪名有不同的认识的主要原因，就是本罪所具体列举的五项具体行为在司法实务中和其他近似罪名如职务侵占罪等比较相似，不易区分。

　　本案最初由中国证监会驻某地方证监局受理时，将本案以“背信损害上市公司利益”的行为违法予以行政调查、后因发现涉嫌犯罪而移交公安机关，公安机关以“职务侵占罪、背信损害上市公司利益罪”予以立案侦查。

　　检察机关对本案审查起诉时，罪名定性与公安机关立案侦查的罪名不同，最后法院生效判决与公诉机关起诉的罪名和罪数也有比较大的差异，凸显出对本案实行行为究竟符合哪种犯罪构成的巨大争议，也从另外一个方面说明对本罪与职务侵占罪等相似犯罪区别的难度比较大。

　　考虑到职务侵占罪和背信损害上市公司利益罪在法定刑幅度方面的巨大差异(职务侵占罪的法定刑最高为十五年，背信损害上市公司利益罪法定刑最高为七年)。因此，辩护律师对于本罪和职务侵占罪之间加以精细区分和界定，是维护当事人合法权益的一个非常重要的考量点。

　　对于行为人实施背信行为的具体行为方式，辩护律师应当注意从整体上把握背信损害上市公司利益罪的表现形式。本罪突出表现在上市公司“核心管理层人员”采用积极的方式对外提供帮助(2011年《追诉标准(二)》前“四项标准”)或采用消极的方式放弃上市公司的利益(第五项标准)，违背了等价有偿的市场原则，损害上市公司利益且损害程度达到刑事责任追诉标准，其重点在于“损害结果”。如第四项标准
“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保”，表现在被担保单位不能偿还到期债务，或者利用上市公司的担保获得贷款后拖欠或者拒绝还贷时，最终由上市公司承担连带赔偿责任，这种行为使上市公司资产不当减少或者处于高风险状态，可能导致上市公司连年亏损，严重的最终可能导致上市公司被终止上市，给上市公司和其背后的广大股东的利益造成严重损害。

　　辩护律师要通过在案证据判断或推定行为人在实施相关行为时是否具有充分的证据证明行为人在主观方面具有“非法占有的目的”，这是区别此罪与职务侵占罪以及其他类似犯罪的核心关键所在。

　　构成职务侵占罪的前提是行为人主观方面要“以非法占有为目的”，突出的表现是将公司财产“据为己有、中饱私囊”，不具有“非法占有的目的”则不可能构成职务侵占罪。从刑法体系的角度进行解释理解，职务侵占罪规定在《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”，侵犯的法益是“公司的财产权”，也要求对公司财产的非法占为己有。而背信损害上市公司利益罪则规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济罪”之第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，行为人违背了《公司法》对高管人员的“忠实、勤勉”义务，侵犯的法益是“公司、企业的管理秩序”。

　　对于有相关证据能够证明行为人的背信行为严重损害了上市公司利益，但是并没有相关证据证明其在实施背信行为时具有非法占有的主观故意的，辩护律师则需要认真从犯罪主观方面和具体行为方式方面厘清上述不同犯罪之间的区别，做好辩护工作。

　　(四)熟悉此类案件办理的整体流程，做好相应的辩护工作

　　根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证劵监督管理委员会发布的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第十条的规定，2012年3月14日之后的本罪第一审案件，一般由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地(市)级以上公安机关负责立案侦查。

　　从实务角度来看，本罪的处置并无行政前置的程序要求，但在实践中常见证券监督管理机在构依法履职进行行政调查过程中，发现行为人的相关违法行为涉嫌犯罪时，往往会依据《证券法》第一百七十八条
、《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等法律法规的规定向公安机关进行移送。

　　在辩护实务中，辩护律师首先应当从此类案件办理的全流程的角度着手，核实本罪行为人是否具有“自首”情节。对于证监局移送的案件，辩护律师需要特别注意相应的流程的文件，行为人在行政调查期间所做的笔录与公安机关所做笔录进行仔细的分析和比对，以核查行为人是否主动到证监局配合调查并如实陈述，如果行为人所陈述的情况与其在侦查阶段所做供述内容基本一致，则可主张行为人的行为构成自首。

　　其次，辩护律师需要通过阅卷和会见，核实行为人是否具有其他从轻、减轻以及免于处罚的情节，查明行为人在配合行政调查过程当中，有无检举揭发其他人犯罪行为，找寻其坦白、立功、积极弥补损失等有利于行为人的各类法定、酌定量刑情节。若有此类情节却没有书面反映在案件卷宗内，辩护人则需要对行为人做相应的笔录，如实、及时、全面地向办案机关反映，以最大限度维护行为人的合法权益。鉴于此类情节比较常见，在此不再赘述。

　　结 语

　　上市公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员实施的背信损害上市公司利益的行为，不仅会严重损害上市公司利益，也会损害上市公司中小股东和广大股民的合法权益并严重扰乱证券市场秩序。

　　由于本罪司法适用较少，且相关危害行为与他罪容易混淆，辩护律师在办理此类案件时，应当把握本罪的实质，结合本罪的犯罪构成，具体分析案件的案情和证据，具体辨析罪与非罪、此罪与彼罪等辩护核心问题，以求达到最好的辩护效果。