2022年1月21日，最高人民法院(下称“最高院”)发布了新修订的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(下称“新虚假陈述司法解释”)。新虚假陈述司法解释的第二十一条[1](下称“二十一条”)相对于《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(下称“旧虚假陈述司法解释”)在因虚假陈述承担责任的主体方面，新增了“公司重大资产重组的交易对方”，体现了“追首恶，惩帮凶”的精神。

　　一、新虚假陈述司法解释明确重大资产重组交易对方的侵权责任，弥补了旧虚假陈述司法解释的缺失、顺应了《证券法》及相关法规的变化、切实的回应了司法实践需求与市场关切

　　近年来重大资产重组过程中的虚假陈述屡屡出现，例如重大资产重组交易对方(下称“重组对方”)通过业绩、收入、利润等造假，将劣质资产以高价出售给发行人，实现各关联方之间的利益输送;发行人与重组对方放出虚假消息，以拉升股价进行“忽悠式重组”实现套利目的等等。在这过程中，重组对方往往对虚假陈述损害结果的产生起到重要的作用，而2019年之前的《证券法》和旧虚假陈述司法解释缺少了认定重组对方责任的条文，不能满足证券市场的发展。不过随着证券虚假陈述司法体系的完善，在新虚假陈述司法解释出台前，《上市公司重大资产重组管理办法》(2014年修订)第二十六条第二款[2]就首次确定了重组对方对投资者承担赔偿责任(后续修订版均保留了此条)，但此时并无位阶更高的法律予以规定。随后2019年修订的《证券法》第八十五条第一款[3]确定了“信息披露义务人”的虚假陈述赔偿责任。再往后，2021年修订的《上市公司信息披露管理办法》第六十二条第二项[4]将重组对方确定为信息披露义务人。至此，实际上在新虚假陈述司法解释出台之前，为了日益增加解决实务问题，法律上已经确定了重组对方作为虚假陈述主体的赔偿责任，同时司法实践中也开始出现重组对方被以“信息披露义务人”的身份予以民事赔偿和行政处罚的情形。

　　因此，本次新虚假陈述司法解释从最高人民法院的角度明确了重组对方可以作为侵权主体被追责，弥补了旧虚假陈述司法解释的缺失、顺应了《证券法》及相关法规的变化、切实的回应了司法实践需求与市场关切，体现了“追首恶，惩帮凶”的精神，具有极强的指向性意义。

　　二、新虚假陈述司法解释仅仅简单的明确了重组对方的侵权责任，仍存在一些问题值得我们探究

　　新虚假陈述司法解释第二十一条虽然确定了重大资产重组交易对方(下称“重组对方”)与发行人等责任主体承担赔偿责任，但该条文只是概括性的规定了重组对方与发行人等责任主体承担虚假陈述的责任，并没有进一步明确在不同情形下(发行人对重组对方提供的虚假信息知情与否)是否需要对各主体的责任进行区分，也没有阐明重组对方与发行人对外承担责任的形式(例如是否与中介机构等主体一样承担连带责任等等)。从实务方面来看，由于缺乏相应规定，就会产生发行人能否向重组对方追偿损失，如果能追偿，具体应当如何追偿;追偿能否适用新虚假陈述司法解释第二十三条[5](下称“二十三条”)等问题。下面本文将会从各个角度出发，对前述问题进行分析，并尝试提出实务中发行人如何规避和降低此类风险的解决方案和路径。

　　三、区分发行人对重组对方提供的虚假信息是否知情，是界定发行人与重组对方法律责任的前提和基础

　　实务中，重大资产重组过程中涉及虚假陈述时，发行人与重组对方存在着相互知情、互相勾结的情形，也即发行人对重组对方提供的虚假信息完全知情，并且参与其间。同时，也存在发行人对于重组对方提供虚假资料部分知情、部分不知情和完全不知情的情形。例如在鞍重股份案中，经司法程序确认的事实表明，发行人鞍山股份对重组对方九好集团提供的虚假财务资料实际上并不知情。因此在分析此类案件时，应当结合案件事实，从发行人知情、不知情、部分知情这三种情况入手，分别进行分析。

　　四、明确发行人和重组对方对外承担责任的形式，是理清此类案件法律关系及责任的关键

　　从二十一条条文本身来看，该条并未明确重组对方与发行人等责任主体对外以何种形式承担侵权责任，是连带责任、按份责任还是补充责任等。实务中，作为该类案件的代理律师若不能理清这其中的关系，将难以明确各方权责，无法有效地保护委托人的权益。

　　下面本部分将结合相关判例、法规，在发行人知情、不知情、部分知情的三种情况下对该问题进行综合分析：

　　(一)司法判例中的归责原则和形式

　　上文已经提到，在新虚假陈述司法解释出台之前，已经有相关法规、司法解释对重组交易方的责任进行规定，因此实务中存在少量案例供我们进行参考、分析。

　　1.“保千里案”[6]中广东省高院认为，对于重大资产重组中的虚假陈述案件，无论发行人主观上是否知情，因其承担无过错责任，且客观上已被行政机关认定信息披露违法，存在公告过程中的虚假记载行为，因此其需要对投资者的损失承担全部责任。重组对方在重整过程中操纵发行人进行虚假陈述，侵犯投资者权益，与发行人构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。

　　2.“中安科案”[7]中上海市高院认为重组对方作为信息披露义务人提供的盈利预测和营业收入信息存在误导性陈述、虚假记载，应就其虚假陈述行为与发行人一起向投资者承担连带赔偿责任。

　　3.“鞍重股份案”[8]中辽宁省高院认为，虽然本案虚假陈述行为系由重组对方财务造假和中介机构对重组标的的尽职调查未勤勉尽责所致，但因发行人承担无过错责任，因此即使其对虚假陈述行为不知情、无过错，也应当承担全部责任。重组对方提供虚假财务数据与发行人承担共同赔偿责任。辽宁省高院未认定发行人和重组对方构成共同侵权，其基于发行人和重组对方的各自的违法行为笼统的认定了双方承担共同赔偿责任(但其引用了连带责任内部追偿的相关规定)。

　　从上述案例中可看出，在司法实践中，不论发行人对虚假行为是否知情，法院均以发行人承担无过错责任为理由认定其对投资者承担全部责任，同时法院将发行人等责任主体与重组方之间的责任认定为连带责任或概括的共同责任。

　　(二)结合相关法律法规进行分析

　　1.发行人知情的情况下，构成连带责任

　　《民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。该条是共同侵权的一般性规定，即不论何种侵权的种类，只要具有共同实施的侵权行为，也即各侵权人主观上具有共同的意思联络，那么各侵权人就需要承担连带责任。

　　在发行人知情的情况下，即发行人与重组对方合谋造假给投资者造成损失，此时发行人与重组对方符合共同侵权的一般性规定，因此双方应当就全部赔偿承担连带责任。

　　2.发行人不知情的情况下，构成不真正连带责任

　　①为什么不构成连带责任

　　《民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。那么虚假陈述纠纷案作为侵权类案件，其主体之间构成连带责任的前提是，要么符合《民法典》侵权责任一般规定里的连带责任(通谋、教唆、帮助等);要么存在法律的直接规定。

　　在发行人不知情的情况下，发行人与重组对方之间不存在侵权责任一般规定中的通谋、教唆、帮助等，又因为目前不存在法律规定重组对方与发行人之间承担连带责任，因此发行人与重组对方之间不存在构成连带责任的法律基础，这就解释了为什么新虚假陈述司法解释对重组对方与发行人之间没有使用连带责任。同时我们还观察到，二十一条中的“赔偿由此导致的损失”实际上就是出自《证券法》第八十五条第一款中的“信息披露义务人应当承担赔偿责任”，这也就解释了为什么最高院在新司法解释中只用了“赔偿”，而没有使用“连带”一词。

　　②为什么不是按份或补充责任

　　在发行人不知情的情况下，因发行人承担无过错责任，因此其需要对虚假陈述行为承担全部侵权责任，同时重组对方也因其虚假陈述行为承担全部侵权责任。这种责任承担形式显然与按份责任(两个以上责任人分别仅按各自份额向债权人承担清偿的民事责任)和补充责任(主责任人不能承担全部赔偿责任时，由补充责任人进行补充赔偿)的基本定义不符。

　　③构成不真正连带责任的原因

　　不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。

　　由于发行人与重组对方都需要对投资人承担全部责任，再结合《上市公司重大资产重组办法》第二十六条第二款规定的重组对方终局责任，我们发现，在发行人不知情的情况下，发行人民事责任的承担方式就是发行人和重组对方都需要对投资人承担全部债务，若发行人承担则可以向重组对方追偿，完全符合不真正连带责任的定义。且这也与典型的不真正连带责任，即《民法典》第一千二百三十三条“因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿”的规定完全一致。因此该种情况下发行人与重组对方之间系不真正连带责任。

　　3.发行人部分知情的情况下应当区分讨论

　　从目前的司法实践来看，司法、行政机关暂时还没有将发行人知情和不知情区分开，因此我们只能从法理的角度进行分析。即对于发行人部分知情的情况下，将知情部分与不知情部分分隔开，单独按照上文1、2进行分析，当然区分部分知情和部分不知情在交易实践中往往也存在一定的困难，需要综合交易当时的具体情况分析。

　　(三)小结

　　综合上文分析，实务中，我们认为处理此类案件应当区分不同的情况，在发行人知情的情况下为连带责任，在发行人不知情的情况下为不真正连带责任，在发行人部分知情的情况下分开讨论。因此以往部分未进行区分就直接认定了连带关系的判决书可能有失偏颇，但辽宁省高院在发行人不知情的情况下认定的共同赔偿责任是比较合理的，不过其后续又引用了连带责任进行追偿在理论上可能存在不妥之处。对于代理律师而言，在代理此类案件时区分好承担何种责任，对我们分析案件、维护委托人合法权益及后续的追责均有好处。

　　五、明确发行人和重组对方对内如何追偿、是否可以适用新虚假陈述司法解释第二十三条，是处理此类案件的后续保障

　　(一)追偿方式

　　该部分仍然按照发行人知情与否进行分析如下：

　　1.发行人不知情—“善意”发行人

　　实务中重大资产重组双方在重组过程中会签订重组协议(一般表现为发行股份购买资产协议、重大资产购买协议、盈利预测补偿协议等)，因此“善意”发行人可以通过一般的方式追偿：

　　①刑事报案来追回损失，涉及的罪名一般为合同诈骗罪，例如：宁波东力案[9]，法院认为重组对方以非法占有为目的，提供虚假信息骗取他人财物构成合同诈骗罪，判决重组对方将相关赃款返还上市公司。

　　②民事起诉追回损失，一般以合同纠纷、股权转让等案由起诉，例如：陈海昌、蒋俊杰股权转让纠纷案[10]，法院认为重组对方提供虚假协议虚增公司估值，损害上市公司合法权益，应当对上市公司损失承担责任。滕站股权转让纠纷案[11]，法院认为重组对方隐瞒对外担保信息，导致上市公司终止重大资产重组，合同无法继续履行，重组对方应回购股份并支付违约金。

　　若所涉案件通过上述方式处理的难度较大，也可以依据《上市公司重大资产重组管理办法》第二十六条第二款的规定，主张发行人承担不真正连带责任，在虚假陈述案中要求法院明确发行人与重组对方何者承担终局责任。

　　2.发行人知情

　　在发行人知情，即合谋损害投资者权益的情况下，发行人和重组对方对外虽然承担连带责任，但对内仍存在因各自责任不同而导致可以相互追偿的情况。此时上述的一般追偿方式基本难以实现。但由于此时发行人与重组对方承担的是连带责任，因此可以适用《民法典》一百七十八条第二款[12]的规定按照各自的责任大小进行追偿。

　　3.发行人部分知情

　　对于发行人部分知情的情况，同上文分析“第三部分第(二)项第3点”将发行人知情部分与不知情部分分隔开，单独追偿。

　　实务中，区分好责任承担形式对后续追偿能够起到很有利的作用。

　　(二)发行人和重组对方是否能以新虚假陈述司法解释第二十三条进行内部追偿

　　结合上文分析，在发行人知情的情况下，各主体本身就可以适用《民法典》一百七十八条第二款进行追偿。在发行人不知情的情况下，因第二十三条明确规定只有连带责任主体之间才能相互追偿，适用第二十三条进行追偿可能存在困难。

　　六、对于发行人而言，除内部追偿外，还有哪些措施可以降低自身风险

　　站在发行人的角度来看。在证券虚假陈述案中，发行人往往早于投资人知晓相关情况，投资人作为消息被动接收方基本都是在行政机关发出询问函或作出行政处罚决定书之后才知晓的，且从大多案例来看，投资人也是在处罚决定书出具后才提起的诉讼。因此在时间上发行人可以早作准备，方式上发行人可以将维权程序往前推，从行政处罚阶段就启动风险的规避。在知晓情况到行政机关出具行政处罚决定书或投资人起诉的这个时间段内，可通过以下方式在目前的司法条件下维护自身合法权益：

　　(一)提前行动，发现问题尽快处理

　　证券虚假陈述案件中，认定虚假陈述往往需要很高的专业水平以及大量的信息，普通投资人基本不具备这方面能力，实践中法院也大多依据行政处罚决定书来认定发行人的虚假陈述行为。因此行政处罚决定书在这类案件中起到非常关键的作用。

　　从目前的证监会的处罚趋势来看，证监会在处理重大资产重组中的虚假陈述案件时会区分重组阶段和重组后阶段，对重组阶段虚假陈述的发行人一般不会予以处罚。例如：中国证券监督管理委员会广东监管局(2021)7号行政处罚决定书中，对因重组对方提供不实信息而违法披露的发行人并未进行处罚;中国证券监督管理委员会(2021)2号行政处罚决定书中，将该类案件分为了“重大资产重组阶段”和“重大资产重组后阶段”，在前一阶段，因重组对方为信息披露义务人，因此证监会仅认定重组对方及相关主体存在信息披露违法行为，如证监会在理由中有时会写明“对于重组阶段的信息披露违法，尽管相关文件通过发行人披露，但我会充分考虑发行人的主客观状况，没有认定其违法责任”;在后一阶段，因重组标的与发行人重组完成，那么实际上重组标的已经并入上市公司体系内，重组对方对重组标的业绩的造假就意味着发行人体系内的造假，至于造假的内部责任由谁承担并不是对外免责的事由，因此认定发行人及相关主体存在信息披露违法行为，因此在发现问题后应尽快披露、尽快处理，争取消除自身行政责任，减少后续被追究虚假陈述民事、刑事责任的风险。

　　(二)尽快报案或起诉，保全财产、加快追回损失的进度

　　发行人可通过报案、起诉、保全等方式提前锁定重组对方的资产，防止披露后重组对方资产减值或增加其他债权人。同时法律上和实务中并不禁止发行人在被追究虚假陈述责任前或过程中向重组对方主张合同等民事责任或报案，因此提前报案或起诉也加快了追回损失的进度。

　　综上，本文从法律条文本身、司法、行政、相关法律法规司法解释等方面对重大资产重组过程中的虚假陈述案件进行了分析。作为发行人在遇到此类案件时，第一，应当提早介入，把握行政执法的风向，尽量在前期将问题解决掉。第二，如果无法通过行政方式予以解决，可以提前采取报案或起诉的方式锁定重组对方的资产，同时加快财产的追回。第三，如果虚假陈述案件被法院受理，应当先区分情况、明确归责形式再行发表意见，并为后续追偿做好准备。