摘 要

　　由于存在巨大的利益空间，成品油走私一直是走私的高发领域。在上世纪90年代，成品油走私极为猖獗，在举国严打之下，大吨位的规模化走私销声匿迹了，取而代之的是“蚂蚁搬家”的分散走私。

　　那么，成品油走私的现状如何?本文拟从法律的角度，结合成油品的特殊性，分析成品油走私的现状及相关法律问题，供大家作进一步探讨。

　　树欲静而风不止。

　　虽然经历了上世纪90年代的严打，但是由于高额的利益诱惑，成品油走私一直都在。不法分子不断升级作案设备、变换走私路线与海关缉私部门躲猫猫。2019年深圳海关查货了一起案值高达1.5亿的“红油”走私案，不法分子不惜增加走私成本，穿过珠江口绕道东江水域走私入境。但是，所谓“道高一尺、魔高一丈”，再隐蔽的走私活动也有被发现的一天。

　　一、成品油的概念界定及走私现状

　　(一)成品油的概念界定

　　本文所说的成品油，是指《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》(以下简称《会议纪要》)中规定的汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。

　　实践中，走私的成品油包括添加染色剂的来自香港的“红油”、来自台湾的“蓝油”和来自新加坡的“白油”等油品。

　　(二)成品油走私现状

1. 笔者在裁判文书网，输入“走私成品油”，共搜索到裁判案例197件，其中2001年至2015年共25件，2016年14件，2017年33件，2018年41件，2019年67件，可以看出成品油走私案件是呈逐年上升趋势。
   
   

　　此外，在地域占比中，浙江49件，占比25.39%;福建47件，占比24.35%;广东33件，占比17.1%;江苏22件，占比11.4%;上海21件，占比10.88%。可以看出成品油走私主要集中在东南沿海地区，其中浙江、福建、广东地区是案件高发区。

　　2.笔者在裁判文书网，输入“走私红油”，共搜索到裁判文书161件，全部在广东地区，由此可见香港的红油主要是通过广东地区走私入境。

　　此外，案件数量近两年呈上升趋势。

　　二、成品油走私的特点

　　1. 成品油主要通过海上绕关方式走私入境

　　依据《
海关法》第八条，进出境运输工具、货物、物品，必须通过设立海关的地点进境或者出境。在特殊情况下，需要经过未设立海关的地点临时进境或者出境的，必须经国务院或者国务院授权的机关批准，并依照本法规定办理海关手续。否则，就是逃避海关监管的走私行为。

　　成品油走私多发于东南沿海，主要通过绕关走私的方式走私入境，即从未设海关的地点或者不经过海关检查，运输入境。实践中，成品油走私与大型油轮、小型渔船、海上渔船、油罐车息息相关。

　　2. “红油”走私与粤港澳流动渔船关系紧密

　　“红油”是香港专门用于工厂、船舶并添加红色染色剂的免税柴油。此类油品，由于香港特区政府免除了其税收，再叠加内地油品定价机制等因素，其价格与内地相比极具优势，因此成为我国广东沿海地区走私的重点敏感商品。

　　“红油”主要通过粤港澳流动渔船走私入境。粤港澳流动渔船(以下简称“流动渔船”)，是指具有香港(或澳门)及广东双重船籍身份，可在香港(或澳门)、广东水域作业，在两地办理维修、补给等事项的渔船。流动渔船，可自由来往于粤港澳各指定码头，其进出境无须通过海关监督，而且流动渔船对“红油”享有合理、自用的权利。

　　正是由于流动渔船行进路线的随意性、使用油品的特殊性给了不法分子可乘之机，他们对流动渔船进行改装，从香港油趸购买加注大量红油后航行进入内地水域，伺机在各种小码头、近海滩涂、内河水域等处卸载、过驳，从而将流动渔船变成走私红油的运输工具。

　　3. “白油”走私与“合法”油库、企业密切联系

　　所谓“白油”，一般是指在新加坡等地生产、使用的柴油。由于其价格较低，与国内柴油价格相比存在利润空间，因此在“红油”等有色成品油走私被查处打击风险加大的情况下，成为不法分子走私牟利的选择之一。在实务中，“白油”是泛指所有区别于“红油”、“蓝油”等有色油品的走私成品油。

　　“白油”走私与表面上合法的油库、企业密切联系在一起。大油趸(油轮)将台湾、新加坡的“白油”运至公海，再通过小型油船接驳走私偷运到海边油库、油罐车或直接售卖给其他小型船舶。

　　“蓝油”走私特点与“白油”类似。

　　三、成品油走私的相关法律问题

　　(一)成品油走私犯罪的认定

　　1. 成品油是否属于限制进口货物?

　　对于国营贸易企业来说，理论上成品油应属于自由进口的货物;而对于非国营贸易企业来说，成品油应属于限制进口货物。因此对于走私成品油的行为，依法可能构成走私国家禁止进出口的货物罪，同时，如果偷逃应缴税额达到司法解释规定的起刑点时，又构成走私普通货物罪。可见，走私成品油一个行为同时侵犯了两个不同的法益，构成走私国家禁止进出口的货物罪和走私普通货物罪的想象竞合，根据刑法理论，应当择一重罪处罚。

　　实践中，相关法律和司法实践对这一理论问题已有明确答案。根据《会议纪要》，走私成品油构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定以走私普通货物罪定罪处罚。司法实践中，法院亦将走私成品油的行为认定为走私普通货物罪。

　　2. 成品油走私犯罪的认定

　　走私成品油的犯罪活动除了构成走私普通货物物品罪外，还有可能构成洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪或则生产、销售假冒伪劣产品罪。根据《会议纪要》，向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照刑法第一百九十一条规定的洗钱罪或者第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。在办理非设关地走私成品油刑事案件中，发现行为人在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定，对该行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　司法实践中，在成品油走私犯罪活动中，认定为走私普通货物罪的情况占大多数，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的案例较少。以广东省高级人民法院(2017)粤刑终1161号为例：该案中陈锦华的辩称：(1)仅提供脱色技术，为黄金枝打工，没有共谋走私;(2)虽然购买红油，但不是直接收购走私的红油，而是在黄金枝脱色后才购买，因此不属于走私行为，只构成隐瞒、掩饰犯罪所得罪。法院认为：(1)陈锦华明知道与黄金枝合作是购买境外非法进口的“红油”后进行脱色，而这种加工脱色行为本身就是走私活动的一部分，符合走私犯罪的主观要件，构成共同犯罪;(2)陈锦华事后购买部分脱色后的成品油在境内销售，只是此前走私活动的延续，无需单独定罪。我们认为，从主客观相统一的原则出发，法院的认定是正确的，陈锦华构成走私普通货物罪。

　　此外，该案中梁英浅仅从非直接走私人处购买脱色后的成品油，并未参与成品油走私，故不构成走私普通货物罪的共同犯罪。但是，梁英浅长期从事成品油的经营，对于成品油市场情况、交易习惯等应当有全面的了解，对于交货地点为非正规油库、油站且交货时间为未正常工作时间的深夜的交易模式可能存在的违法性是明知并且罔顾后果而为的，故其行为符合掩饰犯罪所得罪的主客观要件，构成掩饰犯罪所得罪。我们认为，法院认定正确，该案中梁英浅的行为符合刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主客观构成要件。

　　综上，对于成品油走私犯罪的认定，要从主体、主观方面、客体、客观方面，结合刑法条文中关于构成要件的具体规定，综合分析、判断，做到主客观相统一。

　　(二)成品油走私主观故意的认定

　　所谓走私故意是指行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任这种危害结果发生的。

　　具体到成品油走私主观故意的认定，行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：

　　(1)使用“三无”船舶、虚假船名船舶、非法改装的船舶，或者使用虚假号牌车辆、非法改装、伪装的车辆的;

　　(2)虚假记录船舶航海日志、轮机日志，进出港未申报或者进行虚假申报的;

　　(3)故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据，销毁手机存储数据，或者销毁成品油交易、运输单证的;

　　(4)在明显不合理的隐蔽时间、偏僻地点过驳成品油的;

　　(5)使用无实名登记或者无法定位的手机卡、卫星电话卡等通讯工具的;

　　(6)使用暗号、信物进行联络、接头的;

　　(7)交易价格明显低于同类商品国内合规市场同期价格水平且无法作出合理解释的;

　　(8)使用控制的他人名下银行账户收付成品油交易款项的;

　　(9)逃避、抗拒执法机关检查，或者事前制定逃避执法机关检查预案的;

　　(10)其他可以认定具有走私犯罪故意情形的。

　　(三)成品油走私共同或集团犯罪中主从犯认定

　　对成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者、组织者，应当认定为主犯;对受雇用的联络员、船长等管理人员，可以认定为从犯，如其在走私犯罪中起重要作用的，应当认定为主犯;对其他参与人员，如船员、司机、“黑引水”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。

　　实践中，关于船长的主从犯认定存在较大争议，在理论与司法实践中均尚未有统一的定论。即使身为船长，同样是受雇于他人，听从他人指挥实施了走私行为，有些判例中认为船长起主要作用，系主犯，如((2019)粤刑终1395、1396号;有些判例认为船长系受他人指使，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，如(2018)闽01刑初23号。

　　案例一，(2019)粤刑终1395、1396号，该案中，船长郑正良辩称：其受雇于严志全，名为船长，但实际是开船技工，没有船长权利，也不享受船长利益，只是每月领取工资的船工，不是走私的组织者、投资者，也不是走私活动的获利者，在共同犯罪中是从犯。而法院认为：郑正良受严志全的雇请担任船长，负责驾船、联系供油油船及安排船员工作等组织性工作，在共同犯罪中亦起主要作用，二人均是主犯。

　　案例二，(2018)闽01刑初23号，该案中法院认为船长林某某伙同他人逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额数额巨大，构成走私普通货物罪。林某某受他人雇佣，参与走私，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

　　表面看起来是同案不同判，法院究竟根据什么标准来认定船长的主从犯?

　　我们认为，在走私成品油案件中，区分船长主从犯，应该紧紧围绕我国《刑法》第二十六条和第二十七条关于主从犯的认定问题，从主、客观两方面，结合船长在共同犯罪中所起到的作用、实际参与程度、对危害结果的原因力的大小、对赃物享有的权利等来判断。具体来说，我们需要结合多种因素分析船长在犯罪活动中的作用，着重分析船长是否受雇于他人、对船舶是否有控制权、是否负责成品油的买卖以及对所走私的成品油是否享有权利等等来综合判断，而不能仅以“船长”的身份或者是受雇于他人来简单认定其主从犯的身份。

　　总之，走私犯罪中的主从犯认定问题应考虑多方因素，这也是法官自由裁量空间亦是刑事辩护律师的辩护空间。