摘 要

　　《劳动合同法》确立了竞业限制制度，该项制度对保护用人单位的知识产权和商业秘密具有重要意义。但由于法律规定过于简单，司法实践中诸多问题因法律没有规定而分歧很大，导致裁判结果不一，影响了法律的威严性，不利于优化营商环境，因此，有必要探讨和厘清。本文选择了实务中的三个典型问题予以探讨。

　　一、实务问题

　　多年来我国政府一直鼓励技术创新，从“中国制造”转型
“中国智造”。改革开放40年来，深圳高科技产业蓬勃发展，已经成为全国的一面“旗帜”。出现了一大批在国际上有影响力的企业，如华为、腾讯、大疆……深圳堪称中国高新技术产业的“高产田”。

　　在鼓励创新、大力发展高新技术的同时，企业越来越重视知识产权和商业秘密的保护，及时与掌握企业商业秘密的劳动者签订竞业限制协议成为企业自我保护的重要手段。

　　但由于法律规定过于简单，司法实践中诸多问题存在争议，导致裁判结果不一，影响了法律的威严性，不利于打造良好的营商环境。因此，有必要探讨和厘清。本文选择了实务中三个典型问题予以探讨。这三个问题是：在职期间劳动者违反竞业限制协议应否承担违约责任、用人单位关于劳动者违约的举证程度问题以及劳动者违反竞业限制义务的违约金调整问题。下面分别探讨如下。

　　二、问题探析

　　(一)、在职期间劳动者违反竞业限制协议

　　应否承担违约责任

　　《劳动合同法》第二十四条第二款规定竞业限制期限不得超过二年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(下称“《司法解释(四)》”)第八条规定劳动合同解除或者终止后，用人单位需按照约定及时支付劳动者经济补偿，如超过三个月未支付，劳动者有权请求解除竞业限制协议。根据上述法律及司法解释规定，用人单位与劳动者双方履行竞业限制义务自劳动合同解除或终止后起算。

　　但是，实践中不少劳动者在职期间、即与用人单位尚未解除或终止劳动合同就私下注册成立与用人单位有竞争业务的公司或在请假期间、甚至不辞而别到与用人单位业务有竞争的公司就职。这种情形下，劳动者应否承担违约责任?现行法律法规并无规定。实践中看法不一。

　　有人认为竞业限制协议是附期限生效合同，即竞业限制协议是劳动者离职后才生效。[1]

　　笔者对此不认同。如果按照上述理解，竞业限制协议是劳动者离职后才生效，那么在职期间劳动者自营或为他人经营与用人单位有竞争的业务，用人单位不能追究其违约责任，因为双方签订的竞业限制协议尚未生效，合同守约方不得依据尚未生效的合同约定追究违约方的法律责任。这有违竞业限制制度的设立目的，不利于对用人单位商业秘密的保护。

　　笔者认为，劳动者在离职后的竞业限制期内违反竞业限制协议应当承担违约责任，如在职期间违约，更应承担违约责任。理由如下：

　　1、竞业限制协议不是附期限生效的合同。劳动合同法和司法解释(四)虽规定用人单位与劳动者双方履行竞业限制义务二年的时间应自劳动合同解除或终止后起算，但并未规定竞业限制协议的生效时间自劳动合同解除或终止后次日起算。竞业限制协议一般在入职或在职期间就已签订，而且会约定协议自双方签字盖章之日起生效。因此，不能理解为竞业限制协议是附期限生效的协议，而应根据双方约定自签字盖章之日即生效。

　　2、符合立法目的。在法律没有规定的情形下，对问题的解释有很多种，但目的论解释有终局的优越性 [2]
，因此在职期间劳动者违约应承担违约责任，符合立法目的，也符合竞业限制制度之目的。

　　3、符合当事人本意。双方当事人签订竞业限制协议的本意，不仅要求劳动者在离职后二年内履行竞业限制义务;当然也要求在职期间履行该义务。如果允许劳动者在职期间不履行竞业限制义务，那么约定离职后履行竞业限制义务有何意义?

　　4、更符合情理。劳动者在职期间履行竞业限制义务是劳动合同附随的忠实义务，《劳动合同法》并未禁止双方约定在职期间的竞业限制义务。法律规定双方可以约定离职后劳动者违反竞业限制义务需支付违约金，在职期间违反该义务情节更恶劣，按照举轻以明重的原则，更应支付违约金。

　　令人欣慰的是，深圳中院持该观点。其发布的《关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过)第106条第2款规定“劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的，应予支持。”广东高院对深圳中院的该裁判规则予以认可。[3]深圳中院的该裁判指引及广东高院的肯定态度对优化深圳以及广东省的营商环境具有重要意义。

　　(二)、用人单位关于劳动者违约

　　的举证程度问题

　　劳动者竞业限制义务主要有两项，一是在约定的期限内向用人单位报告就业情况;一是在约定的期限内不得到竞争单位工作，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

　　根据“谁主张谁举证”原则，用人单位如果向裁审机构主张权利，要求追究劳动者的违约责任，首先应当对劳动者的违约行为承担举证责任，否则将承担举证不能、面临败诉的风险。

　　实践中，劳动者在竞业限制期内有无按照协议约定履行了报告义务以及劳动者有无以自己名义或亲属名义注册成立公司生产或者经营同类产品、同类业务，这个较容易举证，本文不讨论。

　　违反竞业限制协议的普遍情况是劳动者在与原单位有竞争关系的单位任职，此类证据非常难找。实践中，用人单位能提交一些证据，但这些证据往往都不是直接证据。怎么办?这就涉及用人单位的举证程度问题。

　　用人单位要证明劳动者已到竞争单位任职，就需证明劳动者与竞争单位存在劳动关系。根据有无签订劳动合同，劳动关系分劳动合同关系和事实劳动关系。劳动合同关系就是用人单位与劳动者依法订立了书面劳动合同，事实劳动关系就是双方虽未签订劳动合同，但事实上有劳动关系。

　　事实劳动关系如何证明?根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条规定，可参考工资支付凭证、社会保险缴费凭证、工作证、入职登记表、考勤记录及其他劳动者的证言等确立。

　　实践中，竞业限制对象往往是被竞争单位恶意挖走，竞争单位也知道劳动者与原用人单位签订了竞业限制协议，但他们为了逃避法律责任，往往相互串通，故意不签订劳动合同、竞业限制对象甚至与亲友开办的与原用人单位没有竞争关系的公司签订虚假劳动合同;竞争单位也不为竞业限制对象缴交五险一金，而是挂靠其他单位代缴;竞争单位甚至通过现金形式发放工资，避免留下不利证据。

　　事实上，即使竞争单位与竞业限制对象签订了劳动合同;即使竞争单位有为竞业限制对象缴交五险一金和通过银行转账支付工资，用人单位也很难拿到这些证据，因为竞争单位与竞业限制对象不会配合。当然，用人单位可以申请裁审机构调取五险一金、个税缴交记录等。如果调取到这些记录，就可以证明竞业限制对象与竞争单位之间存在劳动关系、就可以证明竞业限制对象已经违约。

　　但如上所述，竞争单位与竞业限制对象相互串通，故意不留这些证据，怎么办?

　　笔者通过中国裁判文书网检索到2019年深圳中院判决的用人单位诉劳动者请求支付违反竞业限制违约金的案件共14宗，有4件未获得支持。未获支持的3件为双方当事人只签订了保密协议且保密协议中没有明确竞业限制条款，有1宗有约定竞业限制条款，即深圳市尚书府文化传播有限公司与安然劳动合同纠纷案([2019]粤03民终29027号)。在该案中，深圳市尚书府文化传播有限公司提交了案外人深圳市百某文化艺术培训有限公司的工商登记信息作为证据，该信息显示安然在该公司任职监事，因此主张安然已经违约。法院认为，根据《公司法》规定，监事主要行使监察的职责，既可是公司的员工，也可以不是公司的员工，并非一定参与公司的经营活动;仅凭监事的身份不足以认定安然已入职案外人深圳市百某文化艺术培训有限公司，即该证据不足以证明竞业限制对象与竞争单位存在劳动关系。

　　如果非要用人单位提供竞争单位与竞业限制对象签订的劳动合同或非要用人单位提供竞争单位与竞业限制有劳社部发[2005]12号第二条规定的证据才能足以证明竞业限制对象与竞争单位存在劳动关系，那么大批违约的竞业限制对象不仅会逍遥法外，还会“依法”向原用人单位索取高额的竞业限制经济补偿;那么大量居心不良的企业就会肆意高薪挖人，轻易获得其他单位的核心技术及商业秘密。竞业限制对象和不良企业毫无诚信，企业花巨资研发的科研成果和商业秘密将无法得到保护。我想这不是立法者希望看到的景象，也不是执法者和司法者希望看到的景象，更不是诚信企业和诚信劳动者希望看到的景象。

　　因此，关于劳动者违约的举证程度我们不能过于机械和严苛。裁审人员应当如何把握这个度?

　　1、应当树立谦抑、审慎、善意的裁审理念。坚决避免“办一个案子，垮一个企业，跑一批企业家”，让企业家专心创业、放心投资、安心经营，加大产权司法保护力度。[4]

　　2、应当正确理解和大胆运用高度盖然性规则裁判。

　　高度盖然性规则在《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条及《民诉法司法解释》第108条均有规定，即当事人的证据虽不够充分，但法官可以结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，则应认定该事实存在。

　　高度盖然性规则法律早已规定，但实践中一些裁审人员至今并未完全理解和正确运用。在审理竞业限制违约赔偿案件中，很有必要大胆运用。

　　用人单位无法获得竞业限制对象在竞争单位的劳动合同、工资发放凭证、五险一金记录、纳税凭证等直接证据，但如果提交了竞业限制对象长期持续出入竞争单位的证据(如视频)，或有竞业限制对象以竞争单位名义从事相关业务的证据(如代表竞争单位参会)，或竞争单位有对竞业限制对象的宣传载，或竞业限制对象参加竞争单位的活动的图片，等等;而竞业限制对象对此不能做出合理解释或虽有合理解释却不能提供证据支持，裁审人员就应大胆认定竞业限制对象已经构成违约并裁判其按照竞业限制协议支付用人单位的违约金。

　　(三)、劳动者违反竞业限制义务

　　的违约金调整问题

　　《劳动合同法》第23条规定了用人单位可以要求违约劳动者按照约定支付违约金，但对违约金金额或与经济补偿金的倍数关系并无规定。用人单位与劳动者在签订竞业限制协议时缺乏指引，裁审人员在审理案件时也无裁量标准。2013年1月18日最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6-10条对竞业限制经济补偿金标准、竞业限制协议解除权、劳动者继续履行义务等做出规定，为该类纠纷案件裁审提供了依据，但仍未就违约金统一裁判标准。

　　由于法律对违约金没有规定，关于如何确定违约金实践中争议较大。有人主张应根据违约造成的实际经济损失来确定违约金;有人认为，违约金是以惩罚劳动者违反竞业限制协议为目的，无论其是否给用人单位造成实际损失，都应按约定支付违约金;还有人主张按照劳动者工资的一定倍数或竞业补偿金的一定倍数来确定违约金。

　　争议的焦点是违约金是否过高。

　　由于实践中很难查实劳动者违反竞业限制协议给用人单位造成的实际损失，多数裁审人员会考虑负有竞业限制义务的劳动者从原用人单位获得的工资报酬或竞业限制补偿金及违约金之间的比例关系，自由裁定减少违约金。其法律依据是《合同法》第一百一十四条及《合同法司法解释(二)》第二十九条第一款的规定，即约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　在2019年深圳中院判决的14宗用人单位诉劳动者请求支付违反竞业限制违约金案中，用人单位诉求得到支持的有10宗。获支持的10宗中，有6宗、即60%被法院酌定减少了违约金，减少的原因法官都认为违约金约定过高。如在深圳恒安兴智联生活科技集团股份有限公司与曹高枫劳动合同纠纷案中
([2019]粤03民终17436号)，当事人约定的违约金为20万元，该公司主张的违约金也是20万元。法官认为，鉴于该公司未举证证明其实际损失，结合曹高枫月工资数额、入职年限等情况，酌定曹高枫支付违约金12000元，支持率为60%。

　　前述10宗案虽有4宗被全额支持，占比40%，但被全额支持的金额相对较小。具体如下：深圳市源印纸品包装有限公司与钱新兵案([2019]粤03民终22511号)，法院全额支持的违约金金额为2万元;深圳中兴网信科技有限公司与邹炳军案(案号：[2019]粤03民终6925号)，全额支持金额为61471.8元;深圳太极云软技术股份有限公司与郭黎案(案号：[2018]粤03民终22215号)，全额支持的金额为345000元;深圳市斯派克光电科技有限公司与钟群案(案号：[2019]粤03民终13035号)，全额支持的金额为40万元。该四案单案总额均未到50万元。

　　前述笔者代理的点石公司诉刘某某竞业限制违约补偿一案，2018年深圳中院及广东高院均全额支持了点石公司按照协议约定主张的60万元违约金。这是笔者检索到的广东首例竞业限制违约金超过50万元被全额支持的案例。据媒体报道，2018年8月，上海一中院二审判决腾讯前员工徐振华因违反劳动合同中的竞业限制条款，被判赔偿腾讯公司1940万，创同类案件最高赔偿纪录。[5]

　　如何看到这个问题?笔者认为，裁审人员首先应充分尊重双方当事人的意思，即尊重双方当事人关于违反竞业限制协议的违约金约定，不要轻易行使自由裁量权;即使根据案情不得不行使自由裁量权，也应非常慎重。

　　首先，我们应当充分尊重契约自由、充分尊重意思自治，要依法审慎认定合同的效力。[6]

　　劳动合同法规定，订立合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。签订竞业限制协议的劳动者都是企业的高级管理人员和高级技术人员，相比较于普通劳动者，拥有更多的职业经历和专业知识，对竞业限制协议有更好的理解能力，不存在任何胁迫和欺诈，充分体现了平等自愿、协商一致的原则。实践中，双方当事人对竞业限制协议的法律效力并不存疑。裁审人员也确认协议的法律效力。既然协议具有法律效力，违约方应当按照约定承担违约责任，而不应打折。

　　其次，中共中央、国务院印发的《粤港澳大湾区发展规划纲要》提出要在粤港澳大湾区打造具有全球竞争力的营商环境，为粤港澳大湾区建设提供优质、高效、便捷的司法服务和保障。其中打造法治化营商环境尤为重要。

　　如果裁审人员滥用自由裁量权，减少竞业限制对象的违约金，协议的约束力大大降低，竞业限制对象会产生逃避责任的侥幸心理，这实际上对竞业限制对象的不诚信行为形成鼓励和保护，产生负面导向，不利于尊重知识产权、不利于保护商业秘密，不利于优化营商环境。

　　第三，如果竞业限制协议约定的违约金畸高，如不调整显失公平，裁审人员不得不行使自由裁量权，也应非常慎重。可综合考量用人单位针对劳动者掌握的技术投入的成本、劳动者掌握的商业秘密的市场价值、用人单位支付劳动者的薪酬、补偿金支付情况、劳动者主观过错程度等各方面因素酌情调整，但应以劳动者书面申请为前提，而不应主动调整。

　　此外，劳动者应当按照《九民纪要》第50条规定对违约金过高承担举证责任。《九民纪要》第50条还规定，“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。”最高法院的意见还是要参考违约方给守约方造成的损失来酌定。对此，笔者认为竞业限制协议不宜参照执行。因为竞业限制协议属于劳动合同的从合同，适用劳动合同法;有别于《合同法》中的合同。《合同法》中的合同一般有具体标的物，这些标的物一般看得见、摸得着，且有市场价值，违约造成的损失容易计算。但竞业限制协议的标的不是物，而是劳动者的竞业行为。劳动者的违约行为有无造成损失以及造成多大损失，实践中很难查明。

　　当然，用人单位也可以主动举证证明劳动者掌握的商业秘密用人单位投入了很大的成本且具有很高的市场价值。在笔者代理的点石公司诉刘某某违反竞业限制协议违约补偿一案中，法官既没有考虑劳动者违约有无给用人单位造成实际经济损失，也没有考虑违约金与劳动者工资之间的差异。其中一个重要原因是，点石公司提交了大量证据证明刘某某掌握的商业秘密具有非常高的市场价值且点石公司投入了巨额成本。

　　结束语

　　在劳动合同立法过程中，劳动合同法究竟采用“单保护”还是“双保护”是实务届和理论界分歧的焦点。“单保护”即着重保护劳动者的合法权益，“双保护”要求平等地保护劳动者和用人单位的合法权益。[7]全国人大常委会通过的劳动合同法第一条明确规定劳动合同法的立法目的是为了保护劳动者的合法权益。实践证明，劳动合同法对劳动者的单保护幅度过大，对我国经济发展产生了负面影响，以致于很多企业家、专家提出修改甚至废除劳动合同法。[8]而有别于该立法目的，竞业限制制度是劳动合同法少有的关于保护用人单位合法权益的制度。

　　关于竞业限制，今后可能还会遇到新问题。只要深刻领会竞业限制制度的立法本意，并从保护用人单位知识产权和商业秘密角度，从优化营商环境、服务经济大局的高度考量，我们就会处理好这些问题，实现政治效果、社会效果和法律效果的统一。