知识产权诉讼证据既有一般民事诉讼证据的共性，也有因其数量多、种类繁杂、专业技术性强而有自己的特殊性。当事人欲证明自己主张的事实，必先举证，但知识产权纠纷由于其客体——智力性创造成果无形的本质，导致了该类案件具有审理难度大、侵权隐蔽性强、证据不易收集等不同于其他一般民商事案件的特点。因此，在证据的调取方式中，源于刑事侦查手段的陷阱取证也逐步运用于知识产权诉讼之中。例如日本索尼公司诉深圳两家企业侵犯其专利权一案中，日本索尼公司采取的取证方式为派人在网上发布信息，假称自己是购买商，需要采购大量“索尼”牌充电电池，然后在与对方交易时对交易过程进行现场公证，然后将深圳两公司告至法庭。索尼公司这种“取证”方式在法庭上被指为“陷阱取证”。双方围绕索尼公司取得的证据是否合法展开了激烈的辩论。深圳公司的代理人认为，“陷阱取证”指当事人采用欺骗、引诱等方式获取证据。一般认为，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏。由此可以看出，民事陷阱取证方式不仅在学理界存在争议，在司法实践中也存在认识不一的情况。以前学者对民事陷阱取证的研究大都仅仅是对刑事陷阱取证的翻版，而未有站在知识产权诉讼这一独特的视野内加以考察，可谓对此理论研究的缺憾。笔者考察了国外民事诉讼证据的有关规定，并结合我国的司法实际，提出了知识产权诉讼中陷阱取证的相关问题，以期对此理论的澄清和司法实践能有所裨益。

　　一、陷阱取证概述

　　1、刑事诉讼中的陷阱取证

　　陷阱与侦查陷阱、警察圈套、陷阱抗辩密切相关，陷阱取证通常认为是一种刑事侦查手段，是指在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查手段或方法。英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均对陷阱取证从法律上予以确认。1988年12月29日通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的陷阱取证的侦查手段，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。陷阱取证有犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型陷阱取证的正当性，而根本否定犯意诱发型陷阱取证的正当性。

　　刑事侦查中的陷阱取证行为的限制，主要体现在陷阱取证的四个基本原则，一是对象特定原则，只能针对特定犯罪嫌疑人；二是必要性原则，只能适用于一般侦查手段难以有效获得证据的严重犯罪；三是道德限度原则，所设陷阱能够为社会道德所接受；四是用途正当原则，用于查明犯罪而非引发犯罪。刑事诉讼中的陷阱取证，主要针对行使国家侦查权的有关人员的取证行为，目的在于制约侦查权，保障公民的合法权益。陷阱取证行为不一定是非法的行为，所取得的证据不一定属于非法证据。

　　2、民事诉讼中的陷阱取证

　　民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别，在合法与非法的衡量标准上，也有较大差异。在民事诉讼中，并不直接涉及侦查权，直接使用陷阱取证的概念容易引发歧义。虽然我国法院的判决中早有承认这类取证方式的合法性，但首次使用陷阱取证概念，是在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案一审判决书中。通说认为证据应当具备客观性、关联性和合法性，但是何谓合法性，相关规定和司法解释并不明确。但从司法实践看，由认定为非法向认定为合法、强调合法转向违法排除的趋势明显。

　　1995年3月6日，最高人民法院在“法复(1995)2号”文中认为：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是我国司法中第一个非法证据排除规则。但司法实践中，银行、超市、宾馆、收费站等等场所设置的录像设备录制的视听资料，都属于未经对方当事人同意制作的，一概否定其合法性，不得作为民事诉讼证据使用，法理不通，效果也是消极的。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条重新确定了民事证据合法与非法的判断标准，将非法证据限定在以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据的范围。一般民事主体采取引诱、欺骗的手段，或者未经他人许可秘密录制其谈话、行动的行为本身并不触犯法律禁止性规定，用这种方式所取得的证据是否应当排除，关键看这种瑕疵取证行为是否侵害他人合法权益。第69条同时规定：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，较之法复(1995)2号文的规定有实质性变化。

　　因此，民事陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。这一定义包含了以下属性：

　　其一，民事陷阱取证的主体是一方当事人。在民事陷阱取证的实践中，当事人一般指派自己的员工或委托律师事务所、普通公民等隐瞒身份进行取证。

　　其二，民事陷阱取证的目的是为了获取对方当事人侵权或者违约的证据。应防止一方当事人假借民事陷阱取证的名义打击竞争对手、进行不正当竞争。

　　其三，民事陷阱取证的对象是另一方当事人。单纯诱导他人提供证据的行为一般属于偷拍偷录的问题，因此，民事陷阱取证的对象不可能是证人，只能是另一方当事人。

　　其四，民事陷阱取证是一种特殊的取证行为。其特殊性在于一方当事人诱导对方当事人实施侵权或者违约行为。也正是这种特殊方式决定其备受争议。