一、“分手费”的民事法律性质简述

　　法律术语中并不存在“分手费”这一法律概念，但根据法律实务中众多涉及“分手费”的案件进行粗略的归纳，“分手费”为存在感情纠纷的其中一方，因不满另一方提出“分手”要求，基于自身受到的“感情伤害”，而向另一方提出的财物或财产性利益补偿要求。

　　实务中通常认为，“感情纠纷”并不在法律的调整和保护范围之内，特殊情况下的“分手费”也可能因违反公序良俗，不受法律保护。但是，如果双方在自愿的条件下达成书面协议或口头协议，一方支付另一方“分手费”，并且双方不存在欺诈、胁迫的情形，可视为有效的“赠与协议”，该协议属于双方的真实意思表示，符合民事行为所应遵循的平等自愿原则，协议的约定属于有效合法的民事行为并受法律调整和保护。

　　简言之，单纯的“分手费”并无明确的法律法规依据，如果一方仅因情感纠纷，以受到“感情伤害”的名义向另一方追索“分手费”，则不会获得法律支持。但是，如果一方已经支付给另一方“分手费”，则可视为“赠与协议”生效，一方想反悔追回，在不能证明受另一方欺诈、胁迫等非自愿的情况下，同样不会获得法律支持。

　　二、行为人是否“主动索取”是影响定罪的重要因素之一

　　鉴于“分手费”性质的特殊性，行为人一方是否“主动索取”，是判断其主观上是否具有“非法占有目的”的重要依据之一。而具有非法占有的目的正是敲诈勒索罪的构成要件要素之一。

　　行为人一方“主动索取”，是相对于另一方主动求和而“被迫自愿”而言的，如果行为相对人一方不管是基于自愿与非自愿，为息事宁人而主动提出给行为人一方给予“补偿”，此种条件下，基本可以排除行为人一方具有非法占有目的而成立本罪的可能性。但是，如果行为人在获得行为相对人一方主动给予的补偿以后，又向其继续索要所谓的补偿即“分手费”，并且以暴力或“软暴力”的方式对其进行威胁或要挟，那么就已经符合“主动索取+暴力或软暴力相威胁”的行为模式，这是典型的敲诈勒索行为。

　　另外，介于此类案件的特殊性，双方往往存在长时间的“感情拉锯战”，双方的情绪容易反复，因此在认定行为人是否具有“非法占有目的”时应当格外慎重。

　　在“案例5”中：被告人李承德分3次向被害人孙某索取“分手费”共计12万元。前两次共计7万元系采用签订《分手协议》的方式予以支付，并约定不再追究，其中第一次2万元系孙某补偿给李承德。但之后李承德屡次“违约”，又以各种理由反反复复向孙某索要“分手费”，对于达成《分手协议》以后李承德再索要的“分手费”，可推定其主观上具有非法占有的目的。最终法院也仅将最后一次(第三次)的5万元认定为李承德犯敲诈勒索罪的犯罪数额。

　　值得注意的是，虽然行为人“主动索取”是认定其主观上具有非法占有目的的根据，也是影响定罪的重要依据，但不能仅因行为人“主动索取”就认定犯罪，还需要结合行为人采取何种手段达到其目的，其采取的手段与达到的目的之间是否存在合乎逻辑的因果关系。

　　三、行为人以暴力、“软暴力”手段相威胁、要挟，造成行为相对人心理恐惧、形成心理强制，违背意思自治作出妥协

　　表1列举的案例展示了行为人采用的多种威胁、要挟手段：

　　1、最直接的方式为采用“暴力”手段，如跟踪、殴打、拘禁等(案例1)，逼迫行为相对人违背自身意愿而支付所谓的“分手费”。此类案件性质比较容易认定，暴力手段与违背自身意愿存在明确的因果关系;

　　2、采用另类的“暴力”手段，如“自杀、自残”(案例7)，这可能是基于感情补偿型敲诈勒索案较为独特的手段之一。行为相对人一方无论是基于“感情内疚”还是基于“同情”，亦或是迫于社会舆论压力等，均会导致其内心产生恐惧形成心理强制，最终违背自身意愿支付所谓的“分手费”;

　　3、采用最常见的曝光隐私的“软暴力”手段，如以“公布婚外情”(案例2)为要挟、以“散发裸照”等(案例3)为要挟、以公布“同性恋”隐私(案例4)为要挟、“在被害人家附近逗留”(案例5)的方式等。行为相对人一方因恐惧隐私泄露陷入道德舆论的旋涡而被迫违背自身意愿支付“分手费”;

　　4、捏造针对行为相对人及其控制公司的虚假信息进行人身攻击，并在互联网社交平台上发布，以删除虚假信息为条件向行为相对人索要“分手费”(案例6)。行为相对人一方因担心自身名誉受损、担心自身财产受损而最终违背意愿支付“分手费”。

　　总的来说，无论是采用暴力手段，如殴打、拘禁，还是“软暴力”手段，如“公布婚外情”、“散发裸照”、公布“同性恋”隐私等，在我国目前的道德舆论环境下，均无可争议地构成刑法意义的威胁手段。原因在于，一旦行为人实施了上述行为，均会导致行为相对人遭受强烈的道德谴责，对其工作、生活及个人形象声誉等造成不可逆转的损害。尤其是目前我们处于互联网时代，信息传播速度极快，网上曝光涉及面广，此类将“个人隐私”上网的“软暴力”胁迫方式，能够对行为相对人形成更强的精神控制。

　　因此，认定行为相对人主观上产生心理恐惧、形成心理强制，并无法律层面上的障碍。

　　但是，行为人采用“在被害人家附近逗留”、“自伤自残”等手段，是否能对行为相对人产生心理恐惧，则不无争议。

　　笔者认为，行为人采用“在被害人家附近逗留”、“自伤自残”等手段，并不能成为构成普通敲诈勒索罪的“威胁、要挟手段”。原因在于，此类手段并不能让行为相对人直接屈服，行为相对人完全可以将其忽略而不受损害。之所以在案例5、案例7中成为行为相对人支付“分手费”的威胁手段，原因在于此类案件的特殊性。

　　案例5、案例7中的被害人(行为相对人)均为女性，而被告人(行为人)均为男性。按照一般社会常理，女性相较于男性，更容易在被隐私曝光后受到更大的伤害，面对同一种类的“威胁”时，女性比男性更容易屈服。但这也不能一概而论，毕竟人与人之间存在巨大的个人差异，在受到相同性质威胁手段下，不同的人可能会有不同的反应。有些会屈服，但有些不会屈服。而诸如此类法律规则范围以外的因素，也是裁判者在案件裁判时不得不考虑的。

　　四、确定“犯罪数额”，应当遵循主客观相一致的基本原则

　　主客观相一致原则是我国刑法的基础性原则，认定任何犯罪均应当遵循这一原则。只有同时满足主观条件和客观条件，才在主客观相一致的基础上构成本罪。针对本罪犯罪数额来说，即行为人基于非法占有他人一定数额财产的目的，对行为相对人实施暴力、“软暴力”手段，并造成其心理恐惧、形成心理强制后，使其违背自身意愿支付“分手费”。至于是否足额支付或因某种原因部分支付甚至未支付，则不影响罪名成立，仅影响既遂与未遂。行为相对人一方基于同情或其他原因多余支付的部分“分手费”，因不符合主客观相一致的原则而不应当计入犯罪数额之内。

　　如案例1中：被告人段某纠集黄某、郜某等数名男子，通过对范某进行殴打、威胁的方式，逼迫范某签下借据25万元。法院认定：“段某已经着手实施敲诈勒索行为，并取得了被害人书写的借条，但因意志以外的原因而未能取得该款项，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。”

　　本案中，被告人段某主观上具有非法占有范某25万元的目的，客观上纠集多人对范某实施暴力胁迫，范某写下25万元欠条。被告人段某在犯罪仅25万元范围内，主客观是一致的。最终虽然未实现其非法占有25万元的目的，但仅是“犯罪未遂”，并不否认敲诈勒索罪名的成立。