摘 要

　　夫妻忠诚协议本质上是夫妻对倡导性规范“夫妻应当互相忠实”的自觉履行以及婚姻法中其他权利的行使，但子女抚养权不应作为对价。协议对不忠情形的明确约定，能够减轻无过错方在诉讼中的证明负担;财产分割或权属类责任约定，较大额损害赔偿金更容易被认可。

　　中国法律对夫妻忠诚协议并没有明确的定义。实务中，夫妻忠诚协议泛指夫妻双方在婚姻关系存续期间约定的、若一方存在出轨等不忠行为则夫妻共同财产或出轨方的个人财产全部或部分归属于对方的协议或约定，例如，“若在婚姻期间，一方存在出轨等违反夫妻忠诚协议行为的，过错方全部财产归无过错方所有”或者“如发生违反协议行为，负责方自动放弃共有财产、自动净身出户”等。

　　夫妻忠诚协议是否具有法律效力?实践中各地法院意见不一。笔者对21篇涉及忠诚协议的裁判文书进行了梳理分析，其中对忠诚协议效力予以认可的有9例，明确不予认可的有4例，未做出认定或径直驳回原告离婚请求的有8例。可见，明确不认可夫妻忠诚协议的判决属于少数。

　　本文将基于现有案例，重点分析夫妻忠诚协议的效力，以及在认定协议有效的基础上，分析无过错方的诉讼请求如何能够获得法院的支持，进而为忠诚协议条款内容的设置提出建议。

　　一、夫妻忠诚协议的法律效力

　　1、忠诚是道德义务还是法律义务?

　　在笔者所研究的案例中，苏州市姑苏区人民法院、南京市鼓楼区人民法院认为，夫妻之间忠诚义务属于道德义务。基于夫妻之间忠诚义务属于道德义务的认定，苏州市姑苏区人民法院进一步认为，对于夫妻忠诚协议的审理裁判逾越了其职权范围，该法院在(2018)苏民初5795号案一审裁决书写到，“夫妻相互忠诚属于情感道德领域范畴，应由当事人本着诚实信用原则自觉履行，非属法院受理范围。”另外，南京市鼓楼区人民法院在(2015)鼓民初字第7654号案一审判决书中也认为忠诚是道德义务，忠诚协议不属于《合同法》调整范围，协议中的补偿实质上是损害赔偿而非婚内财产约定，因此认为该协议无效。

　　但是另一些法院持相反观点。中山市中级人民法院认为，即使《婚姻法》第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力，而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务。¹
沧州市中级人民法院在(2015)沧民终字第268号案二审判决书中认为，忠诚义务规定的道德内容属于法律的调整范围，认定忠诚协议有效符合婚姻法的立法精神，有利于维护平等和睦文明的婚姻家庭关系。南京市中级人民法院做出的(2013)宁民终字第2967号案二审判决书对这一问题的观点为，夫妻之间相互忠实既是道德的要求，也是《婚姻法》第四条明文规定的法律义务，夫妻双方可以约定违反该项义务所应承担的财产责任。

　　《民法典》第一千零四十三条将现行《婚姻法》中“夫妻应当相互忠实”的规定定位为“婚姻家庭的倡导性规定”²
。按照学者的观点此类规范不具有强制性，提倡当事人自行选择适用³
，夫妻忠诚协议即是对这一倡导性规定的具体化，以赋予其法律效力。前述中山市中级人民法院也是基于“倡导性规范”的理解，作出认可夫妻忠诚协议效力的裁判。因此，笔者倾向于认为，夫妻忠诚协议通过具体化倡导性规范，赋予了忠诚义务以法律效力，从而将这一道德义务转化为法律义务。

　　2、忠诚义务物质化是否违反法律的强制性规定?

　　以财产权利归属与转移或损害赔偿作为法律后果约束当事人自觉履行兼具道德与法律性质的忠诚义务，是否违反法律的强制性规定?笔者认为，答案是否定的。

　　《婚姻法》第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”第三十九条规定“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”可见，由于夫妻婚姻关系本身具有人身与财产关系的双重属性，《婚姻法》认可夫妻在婚姻关系存续期间以及离婚时可以对个人以及共同财产的归属进行约定。

　　现行《婚姻法》第四十六条规定了“因过错方与他人同居或重婚造成离婚时，无过错方有权请求损害赔偿”⁴
，《民法典》在此基础上新增一款“有其他重大过错”作为该损害赔偿请求权前提的兜底条款。⁵
可见立法对于因一方重大过错造成离婚时，无过错方主张损害赔偿权利的肯定。

　　夫妻忠诚协议本质上也是夫妻双方对其个人及共同财产的处置，属于夫妻财产关系的约定，并非直接以道德义务为交易标的，也不以处分人身关系为内容，因此，笔者认为夫妻忠诚协议关于财产性权利归属或转移以及损害赔偿的约定是对法定权利的行使，并不违反法律的强制性规定。

　　3、夫妻忠诚协议的效力

　　在认可夫妻忠诚协议不违反法律的强制性规定的基础上，笔者认为，夫妻之间订立的忠诚协议只要是其真实意思表示、不存在乘人之危、欺诈、胁迫等导致协议可撤销或无效情形，即对夫妻双方产生约束力。成都市中级人民法院、中山市中级人民法院、徐州市中级人民法院、佛山市顺德区人民法院、沧州市中级人民法院以及金华市中级人民法院均持此种观点，其中以佛山市顺德区人民法院的观点最具代表性。

　　佛山市顺德区人民法院认为，通过对财产权益的限制来维护夫妻双方忠诚的“忠诚协议”符合《婚姻法》的基本精神，并且未违反法律的禁止性规定。《婚姻法》第四条规定了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”;第四十六条规定了“因重婚、有配偶与他人同居等而导致离婚，无过错方有权请求赔偿”，可见法律是规定了以对过错方的财产权益进行限制和剥夺，来保障夫妻忠诚义务履行的机制的。⁶

　　二、如何获得法院的支持

　　在笔者所研究的案例中，尽管忠诚协议被认定为有效的案例有9例，但是法院依照协议内容裁判的仅有(2016)粤20民再15号案1例，另有2例无过错方的诉求仅得到部分支持，其余6例因主张权利一方未能证明对方不忠，法院未基于协议作出判决。

　　结合法律规范以及裁判文书，笔者认为，夫妻忠诚协议的执行需要以婚姻关系的解除为前提，并以诉讼过程中无过错方能够证明对方不忠而违反忠诚协议为条件。此外，法官会结合实际情况对协议中约定的损害赔偿责任进行裁量。

　　1、基于忠诚协议的权利实现依赖于婚姻关系的终止，即以离婚为前提条件

　　《婚姻法司法解释一》否定了仅以《婚姻法》第四条为依据提起诉讼的可能。《婚姻法司法解释三》第四条也明确了婚姻关系存续期间或法院判决不准离婚时，无过错方主张《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿请求权将不被支持，⁷
《民法典》第一千零九十一条则直接以“离婚损害赔偿”的形式作出规定。因此，行使基于尚不构成重婚或与他人同居的不忠行为所产生的赔偿请求权时，需以该等不忠行为导致离婚为前提条件。⁸

　　其次，就夫妻忠诚协议的财产分割属性来看，不忠并不属于可在婚姻关系存续期间进行财产分割的情形。《婚姻法司法解释三》第四条也即《民法典》第一千零六十六条规定了“婚姻关系存续期，除非基于“一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为;或负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用”的情形，否则一方诉请分割共同财产的，法院不予支持，而不忠并不在该等情形之列”。因此，对无过错方而言，在婚姻关系存续期间，不得以具有财产分割属性的忠诚协议为依据，主张全部或部分财产的所有权。

　　综上，笔者认为，无论忠诚协议中是以损害赔偿，还是失去(或放弃)财产所有权的形式对过错方责任进行约定，无过错方均不得基于过错方的不忠行为在继续维持婚姻的情况下径直诉求法院实现其忠诚协议项下的权利。无过错方基于忠诚协议的权利实现，需以婚姻关系的终结为前提。

　　2、无过错方的证明责任

　　首先，无过错方需要证明过错方的行为已构成对忠诚义务的违背。忠诚协议中对于“不忠”的具体表述主要包括：“婚外情与他(她)人同居”“婚外性”“一夜情”“一方对另一方有感情伤害或背叛”“与其他异性发生不正当关系”“精神或肉体出轨的不忠诚现象”等。在离婚诉讼的过程中，无过错方需证明过错方的行为构成前述情节。

　　金华市中级人民法院做出的(2014)浙金民终字第723号案二审判决书载明：“无过错方提供了公安部门查询的显示过错方与第三人入住招待所的记录，由此证实了过错方的出轨行为。”而徐州市中级人民法院做出的(2015)徐民终字第04203号案二审判决书则载明：“仅凭周某甲提供的照片和视频资料，不足以证明刘某有婚外情、违背夫妻忠诚协议，故其赔偿主张不应予以支持。”

　　其次，无过错方负有对其主张所有权的财产的存在、以及权属关系进行举证的义务，如果无法提出证据或加以证明，即便法院认可夫妻忠诚协议的效力，也未必会依照协议内容约定来分割夫妻财产。例如(2019)川01民中1078号案中，无过错一方虽主张婚姻关系期间家具家电、对方工资公积金归其所有，但因其未提出证据证明这些财产的状况、价值等，导致该等请求未获得支持。

　　3、法官的自由裁量

　　在忠诚协议被认定为有效、无过错方能够证明对方“不忠”的前提下，法官往往还会结合案件双方当事人的状况、过错方负担能力、以及当地经济发展水平，对忠诚协议中过错方需承担的责任进行裁量，以最大限度在尊重当事人意思自治与维护公正之间实现平衡。

　　忠诚协议中以赔偿义务的形式约定过错方责任时，实务中法院会类比《婚姻法》第四十六条的规定，对过错方尚不构成重婚或与他人同居，但违背忠诚义务的情形，基于忠诚协议对过错方的赔偿义务作出裁量。如果以精神损害赔偿的形式对过错方责任作出约定，此时法院自由裁量的过程可能援引精神损害赔偿的相关规定，结合当事人的负担能力以及当地的经济发展状况对具体赔偿数额做出适当调整。

　　例如，金华市中级人民法院做出的(2014)浙金民终字第723号案二审判决书载明：“当事人对违背忠诚协议的精神损害赔偿数额约定为50万元”，法院在审理裁判的过程中根据《婚姻法司法解释一》第28条“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”的规定，认为原、被告双方约定的精神损害赔偿数额过高，应根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方约定及当地社会经济水平、对方当事人的承受能力等酌情确定，最终维持了原审法院确定的20万元精神损害赔偿。又如，(2013)宁民终字第2967号案中，南京市中级人民法院肯定了夫妻双方订立忠诚协议的权利。但对于“负责方自动放弃夫妻共有财产、自动净身出户，另给付受害方150万元名誉赔偿金和精神赔偿金”的约定，则因为过错方责任过于严厉而不予认可。由于该案无过错方仅主张5万元的赔偿金，因此获得法院支持。

　　三、《民法典》实施后，关于忠诚协议条款的建议

　　在分析了忠诚协议何以有效以及如何能够获得法院认可的基础上，结合法院在具体案件中的裁判意见以及《民法典》的相关规定，笔者关于忠诚协议条款的建议有以下三个方面：

　　首先，在一份忠诚协议中应当尽可能以详尽、明确的方式约定不忠的情形;

　　其次，应当避免设置不利于子女成长的、剥夺过错方子女抚养权的条款;

　　最后，以财产分割或所有权归属形式约定责任，相比大额的损害赔偿金更易得到法院支持。

　　1、协议中应当明确不忠的情形

　　协议中对不忠情形的约定，将成为法官最终是否基于协议裁判的重要依据，对无过错方而言，意味着其在诉讼过程需要证明的内容与应当达到的标准。因此，笔者建议在协议中尽可能明确不忠的情形，以便纠纷发生时无过错方权益的实现。

　　例如，(2015)佛顺法容民初字第905号案中，双方将不忠情形约定为：“出现外遇”;(2015)沧民终字第268号案中的约定为：“一方对另一方有感情伤害和背叛”⁹。此类约定内容较为宽泛，法院在审理裁判时有较大的自由裁量与解释的空间，因无过错方未达到证明标准而不予支持诉讼请求。

　　在获得法院支持的(2019)川01民中1078号案中，当事人对不忠诚的约定较为详细：“若在婚姻关系期间，一方经语音、图片、视频、网络短信等其他方式被证明出现精神或肉体出轨的不忠诚现象(包括但不限于婚外情、与他人发生性关系、同居、重婚等行为)或对另一方有家庭暴力、遗弃、虐待等违反夫妻忠诚协议行为的”。无过错方在诉讼过程中通过提供有关前述“语音、图片、视频、网络”等方面的证据，证明了过错方的不忠，进而获得法院对其诉求的支持。

　　2、避免对子女抚养权的约定

　　由于子女抚养权涉及人身关系，对于限制民事行为能力的未成年子女¹⁰
，实务中法官通常会首先征询其对今后同双亲中一方共同生活的意愿，进而结合双方的状况，基于保护未成年子女身心健康的原则裁判。这一现行司法解释规定的裁判规则已由《民法典》第一千零八十四条予以确认。¹¹
因此，子女抚养权不应作为约束夫妻双方自觉履行忠诚义务的筹码。

　　3、财产分割或所有权归属类的约定更容易获得支持

　　从案例来看，房产分割、车位、车辆、资金、存款等所有权归属的约定，相较于直接约定某个特定数额的损害赔偿金更容易获得法院支持。前述(2019)川01民终1078号案及(2016)粤20民再15号案，法院按照协议约定，判决权属关系明确的共有财产归无过错方。相反，直接以大额损害赔偿金的形式约定的情形中，会受到有关损害赔偿规范的约束。

　　同时，笔者建议在设置财产分割或所有权归属类条款的同时，尽可能确保财产权属清晰且所有权人不涉及夫妻双方外第三人;对于损害赔偿金数额的约定以适当为宜。

　　结 语

　　夫妻忠诚协议意在约束夫妻双方，以期在婚姻关系存续期间夫妻之间相互忠诚，维护婚姻关系的稳定。基于双方真实意思表示的忠诚协议，在不存在无效、可撤销的事由时对夫妻双方产生约束力。对子女抚养权的约定，因涉及人身关系，且不利于子女身心健康而通常被认定为无效。实践中，无过错方需提出证据以尽可能证明过错方“不忠”，对于协议所涉及的财产，也需要就财产的状况、价值予以证明。此外，对过错方责任的约定过于严厉时，法院可能会在尊重当事人自治的基础上对财产分割加以调整。在签订忠诚协议的过程中，应当尽可能明确“不忠”的具体情形，避免设置子女抚养权归属或剥夺类条款，在法律后果方面，以财产分割或所有权归属方式做出的约定更容易获得法院支持。

　　脚 注：

　　[1]参见中山市中级人民法院(2016)粤20民再15号案民事判决书。

　　[2]《中华人民共和国婚姻法》第四条：夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条：家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱;家庭成
员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

　　[3]王轶:《民法典的规范类型及其配置关系》，载《清华法学》2014年第6期。

　　[4]《中华人民共和国婚姻法》第四十六条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一) 重婚的;(二) 有配偶者与他人同居的;(三)
实施家庭暴力的;(四) 虐待、遗弃家庭成员的。

　　[5]《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条：有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿: (一)重婚; (二)与他人同居;
(三)实施家庭暴力; (四)虐待、遗弃家庭成员; (五)有其他重大过错。

　　[6]参见佛山市顺德区法院(2015)佛顺法容民初字第905号案一审判决书。

　　[7]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十九条：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

　　[8]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第三条：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。

　　[9]参见沧州市中级人民法院(2015)沧民终字第268号案民事判决书。

　　[10]《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条：父母双方对十周岁以上的未成年人随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

　　[11]《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条第3款：离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。