裁判要旨

　　1.结合现行第十一版区分表对第35类注释的明文规定，以及第九版区分表已删除第八版区分表对第35类的注释“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，根据《商标纠纷解释》第十二条，可以认定零售商店与第35类商标“替他人推销”服务类别属于同类服务。

　　2.“销售服务”商标用以区分提供“销售服务”的主体，在目前我国商标注册体制下，销售服务经营者只能在第35类中与该类服务最接近的服务类别“替他人推销”上注册商标，该商标普遍应用于商场、超市的“销售服务”。因而“销售服务”事实上等同于第35类的“替他人推销”，司法实践已有多起判例认定经营者在零售商店从事的“销售服务”与“替他人推销”构成相同服务，如广东高院“好又多”商标侵权案，类似判例在本案中可资借鉴。

　　3.服务具有无形性特征，服务商标的被许可使用者无法直接在其提供的服务上标明服务商标，只能以其他适当方式让消费者了解到服务商标，从而达到区分服务来源的目的。参照商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定，在相应情形中使用服务商标，可以视为适当方式使用服务商标。

　　一、当“丹麦潘多拉”撞见“中国潘多拉”，“潘多拉”商标的魔盒被打开

　　1、潘多拉的由来

　　“潘多拉”为古希腊神话中人名，在古希腊语中，“潘”是所有的意思，“多拉”则是礼物。“潘多拉”作为“拥有一切天赋”的美丽女子被诸神作为送给人类的礼物。不怀好意的宙斯给了潘多拉一个装满了祸害、灾难和瘟疫的盒子，让潘多拉送给娶她的男人。潘多拉在嫁给普罗米修斯的弟弟埃庇米修斯后，受好奇心的驱使打开了那只盒子，立刻里面所有的灾难、瘟疫和祸害都飞了出来，人类自此饱受折磨。此神话作为自然神学以解释世界上罪恶的存在。当然故事并未就此结束，因智慧女神雅典娜为了挽救人类命运也曾悄悄在盒底放入了美好的“希望”……

　　借此寓意，在我国多家企业注册有“潘多拉”商标。其中包括Pandora
A/S及深圳市潘多拉进出口有限公司，前者注册在第14类，后者注册在第35类上，两家企业在以“潘多拉”商标开展经营活动的同时，“魔盒”也悄然被打开，多年来双方间争议、纠缠不断。

　　Pandora A/S(以下称“丹麦潘多拉”)是来自丹麦的珠宝制造商，1982年由丹麦金匠Per
Enevoldsen和他的妻子Winnie于哥本哈根创立，随后从一间丹麦本地的珠宝店发展成全球知名的珠宝品牌之一。2008年，其申请的第14类商品商标“潘多拉”在我国核准注册。2010年，“Pandora潘多拉”这家来自丹麦的珠宝品牌正式踏入中国大陆市场，逐渐进入到中国消费者的视野中。经典的Pandora手链和DIY串饰俘获了众多女性芳心，Pandora珠宝店通过加盟连锁等方式也迅速占领了各大商场、机场的柜台和门店。

　　无独有偶，早在丹麦潘多拉进入中国大陆市场以前，国内原来也有一家叫“潘多拉”的连锁加盟店。深圳市潘多拉进出口有限公司(以下称“中国潘多拉”)成立于2005年，其法定代表人从2002年起在深圳各大商场开设了“潘多拉时尚产品创意集合店”，门店招牌就叫“潘多拉”。这家连锁加盟店主要经营销售化妆品、首饰、眼镜等，主打年轻消费群体喜欢的各类时尚产品。2007年，中国潘多拉在第35类服务(替他人推销等)类别上申请的“潘多拉”商标核准注册。

　　2、相关的争议

　　35类商标近年来被称为“万能商标”，被认为是凡欲开展广告宣传、零售批发、加盟连锁等业务之必备。零售业和电子商务的蓬勃发展，更促使了第35类服务商标在各类经营活动中受到越来越多的重视，许多原本仅涉及产品生产制造的企业都有意识的同时注册了第35类服务商标，以求在开拓市场时获得更为全面的商标保护和品牌竞争力。但由于目前我国并没有完全开放“销售服务”类别商标的注册，凡涉及商品零售、批发的企业多在最接近“销售服务”的类别即3503类“替他人推销”上申请注册商标。然而“替他人推销”服务的究竟能否包括超市、商场中经营者自身作为销售主体的“销售服务”，尤其是在《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第九版》实施以前，司法实践中曾经有过较长时间的争议，第35类商标曾饱受争议。当时零售类企业由此取得并仅应用于“销售服务”的第35类商标的法律处境略显尴尬，实践中也曾出现因连续三年不使用商标而被撤销，以及因使用行为不当涉嫌侵害他人商品商标权的案例。

　　当“丹麦潘多拉”撞见“中国潘多拉”时，由于以上这些问题促发了双方之间的多年纠纷。

　　丹麦潘多拉曾于2012年、2014年两次以连续三年不使用为由向商标局申请撤销中国潘多拉的35类“潘多拉”商标，但均被商标局予以驳回。

　　2018年9月，丹麦潘多拉向深圳市福田区人民法院起诉中国潘多拉，要求中国潘多拉在宣传、销售珠首饰方面停止使用一切含有“潘多拉”文字的标识，并赔偿损失。丹麦潘多拉认为，中国潘多拉在开设连锁加盟店、销售珠宝饰品时使用“潘多拉”标识，并非是在35类服务上使用了商标，而是在14类珠宝饰品商品类别上进行的使用，侵害其商品商标权。

　　近日，该案作出一审判决(案号(2018)粤0304民初37598号)。本文旨在通过介绍和评析该案判决的有关内容，为“替他人推销”服务商标在使用中可能涉及到的典型争议问题提供最新的司法实践观点并分享笔者本人的一些思考。

　　二、一审判决：被告未超出核定的服务范围使用商标，驳回原告诉讼请求

　　福田法院认为，被告的“潘多拉”商标合法有效，且效力状态稳定，有权在核定的服务范围内合法使用商标，因此认为该案的争议焦点在于被告是否超出核定的35类“替他人推销”服务范围而在14类珠宝饰品商品上使用了商标，侵害了原告的权利。¹
法院对争议焦点的论述主要集中在以下两方面：

　　1、“销售服务”与“替他人推销”服务构成同类服务

　　法院首先援引了现行第十一版区分表对第35类的注释：“本类尤其包括为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客浏览和购买;这种服务可由零售商店、
批发商店、自动售货机、邮购目录或借助电子媒介提供，例如通过网站或电视购物节目”，同时结合第九版区分表删除了第八版区分表第35类注释中“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一内容的转变，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”，法院认为零售商店与第35类商标“替他人推销”服务类别属于同类服务。

　　法院进一步论述，“销售服务”商标是指能将经营者提供的“销售服务”与其他市场主体提供的“销售服务”区别开来的标志。在我国目前的商标注册体制下，大多数销售服务经营者无法在“销售服务”上申请注册商标，实际经营中只能在第
35 类中与该类服务最接近的服务类别“替他人推销”上注册商标，该商标普遍运用于商场、 超市的“销售服务”，因而“销售服务”事实上等同于第
35类的“替他人推销”。法院最后援引了广东高院“好又多”案²，认为将“销售服务”与“替他人推销”服务认定为同类服务已经属于主导的判决意见。

　　2、被告为标明"销售服务"的来源而使用商标的行为合法恰当，未超出服务商标的使用范围，不会导致消费者混淆

　　法院首先援引《商标法》(2013年修正)第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”同时法院指出，使用服务商标具有特殊性：“但是，服务具有无形性特征，服务商标的被许可使用者无法直接在其提供的服务上标明服务商标，只能以其他适当方式让消费者了解到服务商标，从而达到区分服务来源的目的。”参照国家商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，在下列情形中使用服务商标，可以视为以适当方式使用服务商标：(
一)服务场所;(二)服务招牌;(三)服务工具;(四)带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品;(五)带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书;(六)广告及其他宣传用品;(七)为提供服务所使用的其他物品，法院认定，被告为标明“销售服务”的来源，在商店招牌、收据、名片、购物袋、产品宣传册等物品上，以及在网站、微信公众号、二维码上使用“潘多拉”商标并无不当。

　　其次，法院认为原告商品直到 2010 年才进入中国市场，消费者熟知原告品牌的时间应该更晚，而被告及其法定代表人早在2002年就开始使用“潘多拉”
商标，彼时原告品牌在中国国内尚不具备知名度和影响力，抄袭、摹仿原告商标并不能给被告带来实际利益，可以排除被告攀附原告商誉、“搭便车”的嫌疑。

　　再次，被告在其所销售的珠宝饰品上另有标注有其他与“潘多拉”不相同也不近似的商标。法院认为被告使用“潘多拉”商标表明的是销售服务的来源，另标注的商品商标表明的商品的来源，消费者不可能对商品的来源发生混淆。

　　最后，法院认为原告中文的“潘多拉”商标作为防御商标知名度和显著性不足，从原告提供的证据来看，在主张被告侵权前鲜有使用中文的“潘多拉”商标，消费者更多的是通过其英文的“Pandora”商标识别原告商品的来源。

　　因此法院认为，被告合法使用了自身的注册商标，未超出核定的服务范围使用商标，未侵害原告商标权，驳回了原告全部诉讼请求。

　　三、评述：替他人推销的“结”该解了

　　1、近年来司法实践观点

　　国内目前对于“替他人推销”与“销售服务”的关系也许仍没有达成完全统一的共识。其中多数原因是由《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》以及《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第八版》(包括之前版本)所导致。曾经也出现过(2015)京知民终字第1828号判决“大悦城”案等认为“替他人推销”是一种为他人销售商品提供建议、咨询、策划的服务，不包括自己作为销售主体销售商品、以价格的差异获取商业利润情况的案例。

　　不过近年来，随着《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第九版》的修订，应当肯定的是，本案判决所持观点是主流且正确的，类似司法判决也显著增加，除了上述广东高院的“好又多”案之外，还有浙江宁波中院的“开心人大药房”案³、湖南高院“友阿”商标案⁴、广州知识产权法院“TaSTe”商标案⁵、四川广元中院的“大润发”商标案⁶以及福建泉州中院“百果园”案⁷等众多案例。除法院判决外，我们也注意到，商标局也在一系列商标管理案件认定并公布的驰名商标文件中将注册在第35类的“替他人推销”但实际知名度产生于商品销售活动的多件商标认定为驰名商标，如“苏宁电器”“潘家园旧货市场及图”“华致”“明发商业广场”“银座”“老百姓”等。同时，商标局也在商标异议案件中将“红星美凯龙及图”“盈众”等注册在第35类的“替他人推销”但实际知名度产生于商品销售活动的多件商标认定为驰名商标。

　　笔者理解，关于这个问题曾经存在分歧的原因，可能在于各方对销售服务独立性的理解和对“替他人”的解释这两点上存在偏差，其次在于对“相同、类似”这些不确定的法律概念进行具体化和司法裁量时存在不同的尺度，也在于对服务商标在使用时的特殊性还存在不同范围的认知。

　　通过对本案判决的分析评述，作为深圳法律顾问笔者拟对以上问题提出几点思考，以解“替他人推销”此“结”。

　　2、笔者的一些思考

　　(1)应当正确理解销售服务的独立性与“替他人”的含义

　　本案的法院认为，“销售服务”商标是指能将经营者提供的“销售服务”与其他市场主体提供的“销售服务”区别开来的标志，这种对销售服务商标独立性的肯定值得认同和进一步论述。

　　其实，销售服务在很长的时间内并不被视为一项具有独立性的“服务”，在这种服务上也能存在商标更是难以想象。多数国家理解零售商只是向顾客出售了商品，出售行为本身不算是一种服务，更不构成一种“替他人(for
the benefit of
others)”的服务，所谓“销售服务”纯粹是商品出售的辅助手段。市场销售主体通过对其具体销售的商品进行商标注册就能获得足够的商标保护，而销售服务商标的存在似乎反而带来了某种不必要的双重保护。在1993年12月20日欧共体商标条例正式通过时，共同体理事会和委员会曾在会议纪要中声明，商品销售活动本身不是一项可以根据该条例申请欧共体商标的服务，否认“销售服务”作为一项可独立申请注册商标的服务。但在1999年，欧洲内部市场协调办公室(OHIM，后更名为EUIPO)第二上诉委员会对GIACOMELLI
SPORT商标注册上诉一案的判决，彻底改变了这种看法。第二上诉委员会扩大解释了“服务”这一概念，认为“影响消费者购买选择的可能是商店提供的服务的总和，而其有可能由不同的因素构成”，承认了商品销售服务的独立性，可给予共同体商标的注册。2001年，OHIM主席乌布德波尔(Wubbo
de Boer)发表《关于零售服务共同体商标注册的信息第3/01号》(Communication No 3/01 of the President of the
Office of 12 March 2001 concerning the registration of Community trade marks for
retail services)，宣布OHIM正式接受零售售服务商标的注册申请,并将零售服务视为尼斯分类第35类中的服务。⁸
随后于2005年，欧盟法院对德国专利法院提交的Praktiker案作出了裁决，支持了销售服务商标的可注册性，使得在欧盟大多数成员国内也可以就销售服务申请注册商标。而在Praktiker案中，申请人请求在“建筑、家居和园艺用品以及其他DIY领域的消费品的零售”服务上注册商标获得了准许。⁹

　　在以上两案裁判中对既有规范的突破，促进了各国对“销售服务”商标可注册性问题的态度转变，最后也带来了尼斯分类相关注释的变化。《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第八版》中对第35类服务整体曾有如下注释说明：该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。在该版中，销售服务被明确排除在第35类服务之外。然而从第九版开始，第35类注释“尤其不包括”项下删除了“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”一句，并在“尤其包括”项下“为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客浏览和购买”后又增加了一分句“这种服务可由零售商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或借助电子媒介提供，例如通过网站或电视购物节目”。可见目前尼斯分类已经从原先将“销售服务”完全排除在35类服务之外一百八十度地转为了接纳、确认的状态。申请人可以就“销售服务”申请注册商标现已基本成为了多数国家立法例的共识，目前已经开放注册的主要包括欧盟及其大多数成员国、美国、日本以及我国台湾地区等。

　　然而我们未免仍感疑惑，零售商店、批发商店除了出售商品行为本身，怎么就提供服务了?怎么理解销售服务的独立性?此外，靠出售商品赚取差价获利的零售商，又怎么是“为他人”提供服务了?国内有关“替他人推销”是否包括商品的零售和批发的争议，也许在很大程度上是由于对销售服务独立性的理解和对“替他人”的解释这两点上存在偏差造成的。

　　应当看到，单纯出售商品的行为本身不能算是一种具有独立性的销售服务。我们可以从2012年12月《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》中找到商标局对“销售服务”的部分界定：“一项为鼓励顾客购买而提供的服务总和”“是为销售该商品提供的综合便利服务行为”。笔者认为，销售服务是为鼓励交易的达成而从事的各种活动的总和，尤其包括为便于向消费者出售产品而对产品进行的整理归类，以及在产品呈现和提供的方式方法上所进行的多样化运营操作，使得消费者更可能与该零售商而非其他零售商签订买卖合同。

　　这种销售服务至少包括两个环节，第一，为他人生产提供的产品进行挑选和集中整理(运输除外)以便向消费群体出售，同时通过这种对产品的选择和整理而形成的特定的“销售风格”。第二，为展示和呈现产品所提供的服务，包括销售场所空间的布置装修、产品的展现方式、促销方法、销售人员提供的服务等等，由此达到推荐产品吸引消费的效果。由于这两个环节的存在，使得厂家产品得以在市场上高效集中出售，也减轻了消费者搜寻产品的成本，提高了消费体验，具有超越单纯出售商品行为的独立意义和价值。零售商也正是通过在这些环节上付出劳动和投资，形成自己的竞争优势和积累自己的商誉，与其他销售服务提供者(而非通过所销售的产品形成竞争优势与产品生产制造者)处于一种竞争关系当中。由此看来，即使零售商自身作为销售主体出售产品，客观本质上也属于是“为他人”提供了广义上的“服务”。在此意义上，我们便也可以对
“替他人推销”中的“替他人”建立更为恰当的理解。

　　(2)应当正确适用《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条认定构成相同服务

　　本案判决与其他持相同观点的判决一致，并没有拘束于《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》，而是从《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定出发，考察相关公众的认知和《类似商品和服务分类表》所发生的变化，发挥自由裁量和司法能动性，进而认定“销售服务”与“替他人推销”服务构成同类服务。

　　在此具有决定性因素的是“相关公众的认知”。实际上，商标法中诸如“相同”或“类似”之概念，属于“不确定的法律概念”，本身就要求法官在个案裁判中发挥自由裁量。而商标是建立在消费者心理认知基础上的财产，其本质是在厂商与消费者长期的商业交流过程中在后者心目中沉积的商誉或信息。从某种意义上说，商标法保护商标，即是保护这种公众的心理认知，而在商标纠纷当中，消费者的记忆几乎成为了相关争议的最终评判标准。¹⁰
因此，并不存在任何法律文本或判例能够一锤定音地解决有关“同一性或类似性”的问题，不论是商标局的规范文件，还是《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14
条的有关规定;而毋宁是不断地要求司法能动的配合，将不确定的法律概念予以适时适当地具体化，适应社会的发展。在此我们不能忽视当前零售行业多年的行业实践和惯例，众多从事商品零售的企业已经在“替他人推销”商标上积累了巨大的商誉，应在具体案件中衡量利益，考虑社会实际的交易需求，就具有滞后性的法律未为规定者“续造法律”。

　　(3)应当正确认识服务的无形性和服务商标使用行为的特殊性

　　与具体的商品不同，服务的无形性使得服务商标无法直接在某项服务上标注而必须附着在一定的商品或实物上，导致在服务上使用商标和在商品上使用商标二者常有重合，难以得到精确的区分。从商标局《提供商标使用证据的相关说明》这份文件我们也可以看见，商标使用在指定服务上的表现形式与商标使用在指定商品上的表现形式是有重叠之处的。因此不能仅仅因为服务商标使用在了某商品或实物上，便断定该商标标注的是商品的来源，属于商品商标的使用行为。

　　本案法院充分考虑到了这一点，对服务商标的规范使用方式作出了比较宽泛的认定：商店招牌、收据、名片、购物袋、产品宣传册等物品上，以及在网站、微信公众号、二维码上均是合法恰当的使用服务商标的方式。尤其是被告在其销售的商品上均另标注了不同的商品商标，被告使用其服务商标的方式不可能造成相关公众的混淆。

　　(4)最后，不存在“万能商标”，成熟的品牌战略应包括充分的商标保护

　　应该明确，商标法不存在所谓“万能商标”。商标权人仅就其核准注册的商标标识在核定使用的商品/服务类别上享有商标专用权，这也是本案判决所归结的争议焦点背后的核心精神。经营者应遵循诚实信用的原则，不得滥用权利。超出核定的范围使用商标一方面会因实际上没有在核准范围内使用商标因超过三年不使用而遭受撤销，一方面也可能因此入侵他人商标权的核准范围而需承担侵权责任。对于零售和生产制造企业来说，应当正确区分销售服务的商标和具体所销售商品的商标，应当注意服务商标和商品商标在使用方式上的异同。如果只是提供销售服务，那么销售服务商标不宜直接使用在具体销售的商品上，避免造成消费者对商品来源的误认;如果只是生产制造产品，那么对商品商标在使用时的范围应限于指示商品来源，如超出了指示商品来源所必须的范围，则会对相关服务商标专用权构成侵害;如果既生产制造产品，也提供销售服务，那么在注册商品商标的同时，也应注意对相关服务商标的取得，避免因商品商标与服务商标使用形式上的重合而埋下日后发生争议的隐患。